Εφαρμογή του λόγου αποκλεισμού του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ στην απόφανση επί προσφυγής κατά κλητηρίου θεσπίσματος κατ’ άρθρον 322 ΚΠΔ – Μείζων δικαιοπολιτική ερμηνευτική αρχή επί ενδίκων μέσων η διάκριση Iudex a quo και Iudex ad quem

Βασιλείου Ηλ. Σταματόπουλου

Δικηγόρου, ΔΜΣ, Μέλους Ενώσεως Ελλήνων Δικονομολόγων,

Καθηγητού Σχολής Αξιωματικών Ελληνικής Αστυνομίας

Δέον ευθύς εξαρχής να επισημανθεί ότι ο θεματικός πυρήνας του παρόντος μελετήματος παρουσιάζει ιδιαίτερο και, τρόπον τινά, πρωτογενές επιστημονικό ενδιαφέρον, καθόσον δεν έχει εισέτι αποτελέσει αντικείμενο πραγματεύσεως εκ μέρους του Ανωτάτου Ακυρωτικού. Υπ΄ αυτό το πρίσμα, ούτως ειπείν, το εν θέματι μελέτημα επιχειρεί μία συμβολή στην τελολογική – δικαιοσυστηματική ερμηνεία των άρθρων 14 § 3, 322 και 171 § 1 περ. α΄ ΚΠΔ.

Έχει παγίως νομολογηθεί από τον Άρειο Πάγο ότι δεν συντρέχει λόγος απόλυτης ακυρότητος λόγω κακής συνθέσεως του δικαστηρίου (171 § 1 περ. α΄ ΚΠΔ) συνιστών εντεύθεν λόγο αναιρέσεως κατά βουλεύματος ή απόφασης (484 § 1 περ.α΄ και 510 § 1 στοιχ. Α΄ ΚΠΔ) στις περιπτώσεις κατά τις οποίες i) ο εισαγγελέας του οποίου η πρόταση ενσωματώθηκε σε αναιρεθέν βούλευμα, συμμετάσχει στη μετ΄ αναίρεση δίκη (ή στο δικαστικό συμβούλιο που επελήφθη της υποθέσεως μετ΄ αναίρεση, βλ. σχετ. ΑΠ 2203/2006, με αντιθ. όμως προτ. Α. Ζύγουρα, ΠοινΔικ 2007, 969), ή ομοίως στις περιπτώσεις εκείνες ii) που ο εισαγγελέας της δευτεροβάθμιας δίκης είχε ασκήσει καθήκοντα εισαγγελέως και στο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλουμένη απόφαση (ΑΠ 954/2011, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1690/2003 ΠοινΔικ 2004. 287), καθώς και ότι στις ως άνω περιπτώσεις δεν παραβιάζεται το άρθρο 6 § 1 της ΕΣΔΑ. Αντιπαρερχόμενος, χάριν συντομίας, τις ουκ ολίγες αντίθετες επί του ζητήματος (βλ., λόγου χάριν, ΑΠ 451/1982, ΠοινΧρ ΛΓ΄, 14 που τάσσεται υπέρ της αναλογικής εφαρμογής των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 14 ΚΠΔ) θέσεις που διατυπώνουν τόσο η θεωρία όσο και η νομολογία (ενδ. βλ. την υψίστης επιστημονικής πληρότητος πρόταση του αντεισαγγελέως του ΑΠ Α. Ζύγουρα, όπως αυτή διατυπώθηκε προσφυώς και ενσωματώθηκε στην ως άνω ΑΠ 2203/2006 και εις την οποίαν αιτιολογείται ενδελεχώς ο ενεργότατος ρόλος του εισαγγελέως στην ποινική δίκη και καταφάσκεται η εντεύθεν κακή σύνθεση ως λόγος απόλυτης ακυρότητος, όθεν και αναιρέσεως), αλλά και το ίδιο το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (υποθ. Huber κατά Ελβετίας), ουδείς δύναται να ισχυριστεί βασίμως ότι οι ανωτέρω αποφάσεις του Ανωτάτου Ακυρωτικού δεν απηχούν παγία νομολογία. Τουναντίον, ως τέτοια (παγία) την αναγνωρίζουμε άπαντες και στο πλαίσιο αυτό θα αναζητήσουμε την δικαιολογητική της βάση (ratio), ο πυρήν της οποίας άλλωστε επαναλαμβάνεται στη μείζονα όλων των ενδεικτικώς προαναφερθεισών (αλλά και πολλών άλλων) αποφάσεων του ΑΠ.

Όπως διαλαμβάνει συναφώς η παγία νομολογία του Ανωτάτου Ακυρωτικού, κληθείσα πλειστάκις να αποφανθεί (μόνον όμως) επί των ως άνω δύο κατηγοριών περιπτώσεων συμμετοχής του εισαγγελέως, δεν υφίσταται κακή σύνθεση του συμβουλίου ή του δικαστηρίου συνιστώσα λόγο αναιρέσεως δοθέντος ότι «από τη διάταξη του άρθρου 14 § 3 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι ο αποκλεισμός του δικαστή στην εκδίκαση της υπόθεσης κατ` έφεση μετά την αναίρεση της απόφασης ή του βουλεύματος, προϋποθέτει ότι αυτός έχει συμπράξει στην έκδοση της αναιρεθείσας απόφασης ή του αναιρεθέντος βουλεύματος, οπότε δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα αυτών και ιδρύεται ο από το άρθρο 510 § 1 περ. α΄ ή 484 § 1 περ. α΄ σε συνδυασμό με το άρθρο 171 § 1 περ. α΄ του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως της απόφασης ή του βουλεύματος. Ο Εισαγγελέας, όμως, ο οποίος είναι μεν δικαστικός λειτουργός κατά το άρθρο  88 § 5 του Συντάγματος, με τη συμμετοχή του στη σύνθεση του δικαστηρίου ή του δικαστικού συμβουλίου, όπου περιορίζεται απλώς να προτείνει την ενοχή ή την αθώωση του κατηγορουμένου ή την παραπομπή του στο ακροατήριο του αρμόδιου δικαστηρίου ή την απαλλαγή του από την κατηγορία κλπ, δεν συμπράττει στην έκδοση της απόφασης ή του βουλεύματος, πράγμα το οποίο προϋποθέτει ψήφο του δικαστή» (ούτως η ΑΠ 2203/ 2006) ή καθόσον «Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 14 § 3 και 171 § 1 εδ. α΄ του ΚΠΔ προκύπτει ότι κακή σύνθεση του δικαστηρίου της ουσίας, η ύπαρξη της οποίας ιδρύει τον, από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Α΄ του ίδιου Κώδικα, λόγο αναίρεσης, δεν υφίσταται όταν στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, που δικάζει έφεση του κατηγορουμένου, εκτελεί καθήκοντα Εισαγγελέα ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών, ο οποίος, με την αυτή ιδιότητα είχε ασκήσει καθήκοντα Εισαγγελέα κατά την εκδίκαση της ίδιας υπόθεσης στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση. Ο κατά την § 3 του άρθρου 14 του ΚΠΔ αποκλεισμός του δικαστή στην εκδίκαση υπόθεσης κατ` έφεση προϋποθέτει ότι αυτός έχει συμπράξει στην έκδοση της εκκαλούμενης απόφασης. Ο Εισαγγελέας όμως, ο οποίος είναι μεν δικαστικός λειτουργός, με τη συμμετοχή του στη σύνθεση του δικαστηρίου, όπου, αναφορικά με την εκδιδόμενη από αυτό απόφαση, περιορίζεται απλώς να αναπτύξει την κατηγορία και να προτείνει την ενοχή ή την αθωότητα του κατηγορουμένου, δεν συμπράττει στην έκδοση της απόφασης, η οποία προϋποθέτει ψήφο του δικαστή» (ούτως η ΑΠ 954/2011).          

Εκ των ανωτέρω παγίων πορισμάτων του ΑΠ παρατηρούμε ότι κοινός τόπος και στις δύο ως άνω κατηγορίες περιπτώσεων και εν ταυτώ μείζων βάση για την μη εφαρμογή του οικείου λόγου αποκλεισμού του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ επί του συμμετασχόντος εισαγγελέως και την ένεκα τούτου νόμιμη σύνθεση του οικείου δικαστικού σχηματισμού αποτελεί το γεγονός ότι ο εν συνεχεία μετασχών (είτε i) στην δευτεροβάθμια δίκη είτε ii) στη μετ’ αναίρεση διαδικασία) εισαγγελεύς δεν έχει συμπράξει στην έκδοση της εκκαλουμένης ή της αναιρεθείσης αντιστοίχως δικαστικής κρίσεως (απόφασης ή βουλεύματος). Φρονούμε ότι η εν θέματι παγία ως άνω αρεοπαγιτική δικαιολογητική βάση (ratio) που συνιστά ταυτοχρόνως και θεμελιώδες ερμηνευτικό επιχείρημα υπέρ της μη εφαρμογής του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ στις εν λόγω δύο κατηγορίες περιπτώσεων είναι εδραία, καθόσον άλλωστε συνάδει και με το γράμμα της σχετικής διατάξεως, αν ληφθεί υπόψιν και η φύση των καθηκόντων του εισαγγελέως βάσει των γενικών αρχών του ΚΠΔ και του ΚΟΔΚΔΛ. Βεβαίως επιφυλάξεις δικαιοπολιτικής φύσεως (όπως οι προρρηθείσες του Α. Ζύγουρα) είναι πάντοτε θεμιτές και σκόπιμες, ιδίως μάλιστα de lege ferenda. 

Τα δεδομένα όμως διαφοροποιούνται ουσιωδώς σε μία άλλη περίπτωση η οποία δεν έχει έως τώρα αχθεί ενώπιον του ΑΠ και η οποία διαφέρει κατά πολύ εν σχέσει με τις ως άνω δύο περιπτώσεις. Πρόκειται για την περίπτωση της προσφυγής του άρθρου 322 ΚΠΔ. Η περίπτωση αυτή είναι λίαν ιδιάζουσα λόγω της όλως ειδικής νομικής φύσεως (sui generis) του εν θέματι ενδίκου βοηθήματος. Συμφώνως προς παγία νομολογία του ΑΠ (βλ. σχετ. ΟλΑΠ 1345/1988, ΠοινΧρ ΛΘ΄, 311) αλλά και προς τα διαχρονικά διδάγματα της θεωρίας η προσφυγή αυτή (τόσο αυτή της § 1, όσο κατά μείζονα λόγο και αυτή της § 3 για τα πρόσωπα ειδικής δωσιδικίας) είναι οιονεί ή ειδικό ένδικο μέσο που βάλλει κατά πράξεως (κλητηρίου θεσπίσματος) του εισαγγελέως (πλημμελειοδικών - 322 § 1 - ή εφετών - 322 § 3) και απευθύνεται (μεταβιβαστικό αποτέλεσμα) ενώπιον δευτεροβάθμιας δικαιοδοτικής αρχής (εισαγγελέως εφετών ή συμβουλίου εφετών αντιστοίχως). Όθεν, ως διαγορεύει και η ως άνω Ολομέλεια του ΑΠ 1345/ 1988, εφαρμόζονται αναλογικώς επί της εν θέματι προσφυγής οι διατάξεις περί ενδίκων μέσων (λόγου χάριν τα άρθρα 462-476 ΚΠΔ).

Αντικείμενο προσβολής διά της προσφυγής του άρθρου 322 ΚΠΔ είναι το κλητήριο θέσπισμα του εισαγγελέως (πλημμελειοδικών - ή εφετών για τα πρόσωπα ειδικής δωσιδικίας). Υπό το πρίσμα, εξάλλου, ότι κατά τα ως άνω η προσφυγή του άρθρου 322 συνιστά οιονεί ένδικο μέσο που προσομοιάζει κατά το μάλλον ή ήττον με έφεση, είναι απολύτως σαφές ότι εν προκειμένω το εν λόγω κλητήριο θέσπισμα είναι ακριβώς η (οιονεί) εκκαλουμένη (εισαγγελική) πράξη, στην έκδοση της οποίας πράξης όμως όχι απλώς έχει συμπράξει ο εισαγγελεύς, αλλά είναι το μοναδικό κατά νόμον αρμόδιο όργανο για την έκδοσή της. Άλλως ειπείν, η εν θέματι προσφυγή ως sui generis ένδικο μέσο βάλλει κατά sui generis δικαστικής αποφάνσεως, ήγουν του κλητηρίου θεσπίσματος με το οποίο διαγιγνώσκεται ότι συντρέχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Η εισαγγελική αυτή διάγνωση είναι εν προκειμένω και κατ΄ εξαίρεση των γενικώς κρατούντων αμιγώς δικαιοδοτικού χαρακτήρος και γι΄ αυτό εξομοιώνεται ex lege με δικαστική απόφαση και υπόκειται ως εκ τούτου στο ένδικο μέσο της προσφυγής του άρθρου 322 ΚΠΔ. Εξάλλου, άπαντα τα ανωτέρω επιβεβαιώνονται επιπλέον και με argumentum e contrario, αφού εάν το κλητήριο θέσπισμα δεν εξομοιωνόταν εκ του νόμου με δικαστική απόφαση, δεν θα υπέκειτο στο ένδικο μέσο της προσφυγής.

Υπ’ αυτό το πρίσμα και αποκλειστικώς και μόνον εντός του κλειστού και εξαιρετικού πεδίου εφαρμογής του άρθρου 322 ΚΠΔ είναι αυτόδηλον ότι συντρέχουν έτι περαιτέρω και a fortiori (argumentum a minore ad maius - αφού ο εισαγγελεύς δεν συνέπραξε απλώς στην έκδοση του κλητηρίου θεσπίσματος αλλά ο ίδιος το εξέδωσε ως μόνος κατά νόμον αρμόδιος) τόσο η ratio όσο και το γράμμα του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ ως λόγοι αποκλεισμού του εκδόσαντος το κλητήριο θέσπισμα εισαγγελέως από την περαιτέρω διαδικασία που ορίζει ως προς την εκδίκαση της προσφυγής το άρθρο 322 ΚΠΔ. Ήγουν, είναι τελολογικώς ανεπίτρεπτο καθήν στιγμήν ο προσφεύγων κατ’ άρθρον 322 ΚΠΔ προσάπτει μομφή (ένδικο μέσο - ΟλΑΠ 1345/ 1988) στη δικαστική κρίση του εισαγγελέως που εξέδωσε το προσβαλλόμενο κλητήριο θέσπισμα (iudex a quo), ο ίδιος εισαγγελεύς ως iudex ad quem πλέον να καλείται να αποφανθεί επί της ασκηθείσης κατά του ιδίου προσφυγής, είτε ως μόνος αρμόδιος (322 § 1 ΚΠΔ – η περίπτωση αυτή πάντως είναι πρακτικώς αδύνατο να ανακύψει), είτε (περίπτωση συνηθεστάτη) ως υποβάλλων πρόταση στο συμβούλιο εφετών (322 § 3 ΚΠΔ). Πρόκειται για αυταπόδεικτο λόγο αποκλεισμού του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ που ερείδεται ακριβώς στην κατάσταση σύγκρουσης καθηκόντων στην οποία περιέρχεται αυτοδικαίως ο εν λόγω εισαγγελεύς. Τυχόν δε επίκληση της γενικής αρχής του αδιαιρέτου της εισαγγελικής αρχής είναι εν προκειμένω λόγω και της κατάδηλης ειδικότητος της υπό ανάλυσιν περιπτώσεως άνευ επιρροής. Εξάλλου, κατά την κρατούσα θεωρία και νομολογία δεν ελλείπουν στο καθ΄ όλου ποινικό δικονομικό δίκαιο και περιπτώσεις αδήριτης ανάγκης κάμψης του αδιαιρέτου της εισαγγελικής αρχής για διαφορετικούς κάθε φορά λόγους. Σημειωτέον δε, τέλος, χάριν νομικής ακριβολογίας και πληρότητος ότι ο εν θέματι λόγος αποκλεισμού του εισαγγελέως δεν εκφεύγει του γράμματος, ούτε απαιτεί αναλογική εφαρμογή του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ, διάταξη η οποία εφαρμόζεται, ως εκ τούτου, (απολύτως) ευθέως βάσει της κατά τα ως άνω συστηματικής, τελολογικής αλλά και γραμματικής ερμηνείας των άρθρων 14 § 3 και 322 ΚΠΔ. Σε κάθε δε περίπτωση το θεμελιώδες αξίωμα στην ποινική, πολιτική και διοικητική δίκη ότι επί ενδίκων μέσων απαγορεύεται επί ποινή ακυρότητος ο ελεγχόμενος ως προς την ορθότητα της δικαιοδοτικής του απόφανσης να είναι ο ίδιος ταυτοχρόνως και ελέγχων, ερείδεται, πλέον των ανωτέρω, και σε διατάξεις αυξημένης τυπικής ισχύος, όπως στα άρθρα 20 § 1 του Συντάγματος και 6 § 1 της ΕΣΔΑ (ειδικότερο δικαίωμα πρόσβασης σε αμερόληπτο δικαστήριο), πολλώ δε μάλλον τη στιγμή που ο νόμος 3904/2010 ανήγαγε σε λόγο απόλυτης ακυρότητος την παραβίαση δικαιωμάτων που παρέχονται στον κατηγορούμενο από την ΕΣΔΑ (171 § 1 in fine ΚΠΔ).

Το δε άρθρο 14 § 3 ΚΠΔ ως εκτελεστικό των ανωτέρω υπερνομοθετικών διατάξεων στον χώρο της ποινικής δίκης πρέπει να εφαρμόζεται υπό το ερμηνευτικό φως των ανωτέρω και πάντοτε με γνώμονα ότι η προσφυγή του άρθρου 322 ΚΠΔ συνιστά σύμφωνα με την Ολομέλεια του ΑΠ ένδικο μέσο (ΟλΑΠ 1345/1988). Ειρήσθω εν παρόδω ότι ο καθηγητής Ν. Ανδρουλάκης στο κλασικό σύγγραμά του (Θεμελιώδεις έννοιες ποινικής δίκης) επιχειρώντας περαιτέρω μία ιεράρχηση των δύο μορφών προσφυγής του άρθρου 322, θεωρεί την προσφυγή των προσώπων ειδικής δωσιδικίας (322 § 3) ως (ακόμα πιο) γνήσιο ένδικο μέσο, που στρέφεται κατά της απόφανσης του εκδόσαντος (κατά μείζονα λόγο, και όχι απλώς συμπράξαντος) εισαγγελέως εφετών ότι συντρέχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής. Αποτελεί δε αποφευκτέα εννοιοκρατία αλλά και μείζονα αξιολογική αντινομία δικαίου τυχόν ισχυρισμός ότι επί της εν θέματι προσφυγής των προσώπων ιδιάζουσας δωσιδικίας «δεν δικάζει» ο εισαγγελεύς εφετών αλλά επ΄ αυτής αποφαίνεται το συμβούλιο εφετών, την στιγμήν που όπως i) έχει νομολογήσει παγίως και παλαιόθεν ο Άρειος Πάγος και ii) επιβεβαιώνει η καθημερινή δικαστηριακή πρακτική στα δικαστικά συμβούλια : «Η συντριπτική πλειονοψηφία των δικαστικών συμβουλίων αναφέρονται καθολικώς εις την εισαγγελικήν πρότασιν, η οποία ενσωματώνεται εις το βούλευμα και αποτελεί την αιτιολογίαν αυτού. Είναι δε επιτρεπτή η εξ ολοκλήρου αναφορά στην ενσωματωμένη σε αυτό πρόταση του εισαγγελέα εφετών, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ίδιου βουλεύματος και το συμβούλιο αποδέχεται όλα τα διαλαμβανόμενα σε αυτή» (ούτως κατά λέξη η ΑΠ 1381/ 2005 ΠοινΔικ 2006. 246).

Συνελόντι ειπείν, φρονούμε ότι συμφώνως προς τα ως άνω επιβάλλεται ένεκα λόγων δογματικών αλλά και δικαιοπολιτικών ο αποκλεισμός του εισαγγελέως που εξέδωσε το προσβαλλόμενο διά της προσφυγής του άρθρου 322 ΚΠΔ κλητήριο θέσπισμα από κάθε περαιτέρω και καθ΄ οιονδήποτε τρόπο συμμετοχή του ιδίου στην απόφανση επί της εν θέματι προσφυγής, καθώς και ότι ειδικώς στην περίπτωση της διατάξεως του άρθρου 322 § 3 ΚΠΔ (προσφυγή προσώπων ιδιαζούσης δωσιδικίας) συντρέχει λόγος απόλυτης ακυρότητος λόγω κακής συνθέσεως του δικαστηρίου (εν προκειμένω του δικαστικού συμβουλίου εφετών) επί τη βάσει ακριβώς μίας τελολογικής – δικαιοσυστηματικής ερμηνείας των άρθρων 171 § 1 περ. α΄ και 14 § 3 ΚΠΔ, συνιστών εντεύθεν λόγο αναιρέσεως κατά του βουλεύματος (484 § 1 περ. α΄ ΚΠΔ), οσάκις ο εκδώσας το προσβαλλόμενο κλητήριο θέσπισμα εισαγγελεύς εφετών υποβάλλει ο ίδιος την πρόταση στο επιλαμβανόμενο της προσφυγής συμβούλιο εφετών, καθόσον κατ΄ αυτόν τον τρόπο ο τελευταίος περιέρχεται ipso facto σε όλως αποφευκτέα κατάσταση σύγκρουσης καθηκόντων.