ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ – Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΟΤΗΤΑΣ…ΣΤΗ ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ

15 Ιανουαρίου 2018/in Άρθρα /(ΠΗΓΗ)

Ιδιωτική διαμεσολάβηση – Η αρχή της υποχρεωτικότητας…στη συναίνεση.

Του Παντελή Μποροδήμου, Πρωτοδίκη Θεσσαλονίκης

Το συγκινητικό ενδιαφέρον της πολιτικής ηγεσίας του Υπουργείου Δικαιοσύνης για τη γνώμη δικαστών, δικηγόρων και λοιπών κοινωνικών φορέων επί του νομοσχεδίου για την ιδιωτική διαμεσολάβηση, όπως εκδηλώθηκε με την διαβούλευση επί 4 ολόκληρες ημέρες (από 28.12.2017 έως 02.01.2018), προκάλεσε τη διάθεση να καταθέσουμε και αυτόκλητα τους προβληματισμούς μας, πριν την τελική ψήφισή του στη Βουλή.

Με το νομοσχέδιο που κατατέθηκε και εντάχθηκε στο «πολυνομοσχέδιο» με τίτλο «Ρυθμίσεις για την εφαρμογή των διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων του προγράμματος οικονομικής προσαρμογής και άλλες διατάξεις» ο εθνικός νομοθέτης που ήδη με το ν.3898/2010 είχε «εναρμονισθεί» με την Οδηγία 2008/52/ΕΚ (που αφορούσε καταρχήν στη διαμεσολάβηση σε διασυνοριακές αστικές και εμπορικές υποθέσεις) αποφασίζει να εναρμονισθεί εκ νέου, ξαναεπιχειρώντας να εισαγάγει στην εσωτερική έννομη τάξη την ιδέα της ιδιωτικής διαμεσολάβησης. Ήδη βέβαια και από τη θέσπιση του ως άνω νόμου είχε επισημανθεί (βλ. Καλαβρός, Πολιτική Δικονομία, Γενικό μέρος, 4η έκδοση, σ. 19) ότι το κύριο πεδίο αναφοράς της ως άνω Οδηγίας ήταν οι διασυνοριακές διαφορές, με ανοιχτή για τα κράτη – μέλη απλά τη δυνατότητα επέκτασης του θεσμού και στο εσωτερικό δίκαιο (βλ. προοίμιο Οδηγίας 2008/52/ΕΚ, στοιχείο 8), ενώ από πουθενά αλλού δε φαίνεται να προκύπτει κάποιου είδους διεθνής ή ενωσιακή υποχρέωση εναρμόνισης. Επομένως είναι σαφής νομοθετική επιλογή του εγχώριου νομοθέτη – εφόσον δεν υπήρχε κανενός είδους πίεση εκπορευόμενη από τις υποχρεώσεις της χώρας έναντι της Ε.Ε. και τους άλλους δανειστές της –να προκριθεί η ιδιωτική διαμεσολάβηση, από την προταθείσα εκ μέρους της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων ολιγοδάπανη δικαστική μεσολάβηση, μελέτη για την οποία είχε ήδη εκπονηθεί επιμελεία της Ένωσης και είχε τεθεί μεταξύ άλλων υπόψιν και του Υπουργείου.  

Χαρακτηριστική πρωτοτυπία της διάστρωσης του προωθούμενου νομοθετήματος είναι η ενστάλαξη της κουλτούρας του εκούσιου και συναινετικού χαρακτήρα της διαμεσολάβησης δια της υποχρεωτικότητας και της απειλής ποινών. Συγκεκριμένα: Ενώ στα άρθρα 180, 181 και 191 του «πολυνομοσχεδίου» διακηρύσσεται αρχικά ο συμβατικός – συναινετικός χαρακτήρας της ιδιωτικής διαμεσολάβησης και η αρχή της ελεύθερης βούλησης των μερών, χωρίς μάλιστα καμία ποινή για όσους μετέχουν, στο άρθρο 182 καθιερώνεται η υποχρεωτικότητα της ιδιωτικής διαμεσολάβησης, σε ένα μεγάλο εύρος υποθέσεων, κυρίως των ειδικών διαδικασιών, ως αναγκαία προδικασία της άσκησης αγωγής για την ίδια διαφορά, επί ποινή απαραδέκτου της τελευταίας. Μάλιστα η ως άνω υποχρεωτικότητα εξοπλίζεται έτι περαιτέρω μέσω της εισαγωγής χρηματικών ποινών ως αντικίνητρο στη δικονομική απουσία από τη διαμεσολάβηση, ενώ παράλληλα θεσπίζεται ελάχιστο κόστος για την αμοιβή του ιδιώτη διαμεσολαβητή. Έτσι ανεξάρτητα από την επιτυχία της διαμεσολάβησης το κόστος της θα επιβαρύνει τα μέρη κατ΄ ελάχιστον για 170 ευρώ, που είναι η ελάχιστη χρέωση για εργασία δύο ωρών του διαμεσολαβητή, ενώ το κόστος εξαρτάται από το χρόνο απασχόλησής του με ελάχιστη τιμή τα 100 ευρώ/ώρα απασχόλησης (άρθρο 194παρ.2 α΄και β΄). Από την άλλη, η νομότυπη κλήτευση και μη προσέλευση συνεπάγεται ότι το Δικαστήριο, που θα επιληφθεί της διαφοράς στη συνέχεια, δύναται να επιβάλει στον απόντα διάδικο χρηματική ποινή – λόγω της απουσίας – ύψους 120 έως 300 ευρώ (η αρχική διατύπωση ήταν 1.000 έως 5.000!), συνεκτιμωμένης της εν γένει συμπεριφοράς του στην μη προσέλευση στη διαδικασία της διαμεσολάβησης και επιπλέον χρηματική ποινή  ποσοστού έως 0,2% επί του αντικειμένου της διαφοράς σε περίπτωση ήττας του και ανάλογα με την έκτασή της. Σε όλα δε τα παραπάνω, θα συνυπολογιστεί και το κόστος από την αναμενόμενα υποχρεωτική παράσταση των δικηγόρων των μερών. Ακόμα, λοιπόν, κι αν κάποιος θεωρήσει ότι οι τελικώς προωθούμενες ρυθμίσεις δεν έχουν πολύ υψηλό κόστος (εκτίμηση όμως που πρέπει να λαμβάνει υπόψιν και την οικονομική συγκυρία), δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι πρόκειται για διαδικασία, που κινείται στα πλαίσια της ελεύθερης βούληση των μερών, καθώς τα ενδεχόμενα α) της αποτυχίας της διαπραγμάτευσης και β) της άρνησης συμμετοχής σε αυτήν, κοστίζουν στους διαδίκους – που πρέπει να υπολογίζουν την επανάληψη άσκοπων εξόδων και μελλοντικά – θέτοντας ουσιώδη προσκόμματα στην πρόσβαση στη Δικαιοσύνη. Μάλιστα η πρώτη χρηματική ποινή, δύναται να επιβάλλεται ανεξάρτητα από την έκβαση της δίκης, ακόμα δηλαδή και αν ο διάδικος τελικά ολικά κερδίσει και επομένως δικαιωθεί η επιλογή του να μη θέλει να κλείσει η υπόθεση εξωδικαστικά με την παρέμβαση διαμεσολαβητή. Σημειωτέον, ότι η εισαγωγή χρηματικής ποινής, λόγω της δικονομικής απουσίας τους διαδίκου, δεν υφίσταται καν στην περίπτωση ερημοδικίας διαδίκου ενώπιον του Δικαστηρίου, όπου προβλέπεται μόνο παράβολο για την άσκηση της ανακοπής ερημοδικίας, επιλέχθηκε όμως στο προωθούμενο νομοσχέδιο μία αυστηρότερη κύρωση σε ένα δήθεν συμβιβαστικό στάδιο, ακριβώς, για να δυσχερανθεί με οικονομικούς όρους η επιλογή της πρόσβασης στη Δικαιοσύνη και να καταστεί ελκυστική η διαμεσολάβηση του ιδιώτη διαμεσολαβητή. Στα παραπάνω να προστεθεί ότι πρόσφατα, σε εντελώς αντίθετα κινούμενη λογική, ο νομοθέτης κατάργησε την υποχρεωτική καταβολή δικαστικού ενσήμου στις αναγνωριστικές αγωγές, αναγνωρίζοντας ουσιαστικά ότι η ταμειακή ωφέλεια του Δημοσίου, δεν μπορεί να λειτουργεί ως εμπόδιο στην πρόσβαση του πολίτη στη Δικαιοσύνη, πολλώ δε μάλλον η ταμειακή ωφέλεια ενός ιδιώτη διαμεσολαβητή.  

Στη συνέχεια, στις διατάξεις των άρθρων 188, 189 και 190 ορίζονται τα προσόντα των διαμεσολαβητών και διακηρύσσεται ο αμερόληπτος, ουδέτερος και ανεξάρτητος τρόπος με τον οποίο θα πρέπει να εκτελούν τα καθήκοντά τους. Εκεί μαθαίνουμε ότι διαμεσολαβητής μπορεί να γίνεται κάθε κάτοχος πτυχίου τριτοβάθμιας εκπαίδευσης, που θα λάβει την σχετική διαπίστευση μέσα από μία σεμιναριακή εκπαίδευση, ανεξάρτητα από επιστημονική ειδικότητα και χωρίς να προϋποτίθεται νομική κατάρτιση. Στη συνέχεια το νομοσχέδιο, επί το τέλει της υλοποίησης του ευχολογίου περί ανεξαρτησίας και αμεροληψίας, υποκαθιστά τα εχέγγυα ανεξαρτησίας με την απειλή μιας πειθαρχικής διαδικασίας, που καταστρώνεται στο άρθρο 193, υπό την εποπτεία της Κεντρικής Επιτροπής Διαμεσολάβησης, για την περίπτωση που κάποιος εκ των διαμεσολαβητών τελέσει πειθαρχικό παράπτωμα και παραβεί την υποχρέωση αμεροληψίας και ουδετερότητα ή τελέσει έγκλημα κ.α. Το ότι η θέσπιση πειθαρχικής διαδικασίας δεν συνιστά τρόπο θωράκισης της ανεξαρτησίας ενός οργάνου, που λαμβάνει εξουσίες οριστικής διευθέτησης μίας διαφοράς, δε χρειάζεται περισσότερη επεξήγηση. Αλλά και αυτή η σπουδή του νομοθέτη για διευθέτηση των διαφορών από ιδιώτες, δε μπορεί να γίνεται με κάθε κόστος, όπως φαίνεται δυστυχώς ότι ρητά επιλέγεται στη διάταξη του άρθρου 193παρ.Δ2, όπου ορίζεται πως ακόμη και η επιβολή της βαρύτερης μορφής πειθαρχικής ποινής σε διαμεσολαβητή, για παράπτωμα (κακούργημα, πλημμέλημα εκ δόλου ή υποτροπή σε προσωρινή παύση) που τέλεσε στα πλαίσια της διαμεσολάβησης, ήτοι αυτής της ανάκλησης της διαπίστευσής του, «δε θίγει το κύρος της επιτυχούς έκβασης της διαμεσολάβησης καθώς και του συμφωνητικού που καταρτίστηκε»! Είναι σαφές ότι η παραχώρηση τέτοιου μεγέθους εξουσίας σε ανθρώπους, που δεν διαθέτουν ένα πλέγμα θεσμών και προϋποθέσεων το οποίο να τους επιβάλλει, αλλά και να τους επιτρέπει να είναι και να λειτουργούν ανεξάρτητα, δεν μπορεί παρά να επαχθεί σοβαρές συνέπειες και στρεβλώσεις για τη λειτουργία ολόκληρου του δικαιοδοτικού συστήματος, το οποίο για τους πολίτες είναι ενιαίο. Αλλά και η αξιοποίηση συμφωνιών, που ελήφθησαν υπό το κράτος απειλών, εκβιασμών και άλλων εγκληματικών πράξεων, προκειμένου να αποσυμφορηθεί η δικαστηριακή ύλη, είναι μία επιλογή που απέχει από τις αξίες και την αντίληψη του δικαιικού μας συστήματος.

Συμπερασματικά, όπου θεσπίζεται υποχρεωτικότητα, δεν υπάρχει εκούσιος συμβιβασμός μεταξύ των μερών και για το λόγο αυτό ο υποχρεωτικός χαρακτήρας του νέου θεσμού είναι αυτός που τον καθιστά ατελές, πλην κοστοβόρο υποκατάστατο της δικαιοδοτικής κρίσης. Το κενό που δημιουργείται από την υποχώρηση στην συμβατική ελευθερία, καλύπτεται μόνο από την εμπλοκή στη διαδικασία διαμεσολάβησης δικαστικού λειτουργού, που έχει τα εχέγγυα δικαστικής ανεξαρτησίας και αμεροληψίας. Άλλωστε, η αντίληψη ότι οι διαφορές μεταξύ ιδιωτών πρέπει να λύνονται κατά κανόνα εκτός του συστήματος απονομής της δικαιοσύνης, υπολαμβάνει την εσφαλμένη προϋπόθεση ότι όλοι οι διάδικοι προσέρχονται στη διαδικασία ενός συμβιβασμού ισοδύναμα. Όμως στις γενεσιουργούς αιτίες της ύπαρξης του συστήματος απονομής δικαιοσύνης, βρίσκεται η παραδοχή, ότι στα πλαίσια του κοινωνικού ανταγωνισμού αυτό δεν ισχύει. Ανεξάρτητα όμως της τύχης που θα έχουν οι διατάξεις του νέου νομοσχεδίου στα πλαίσια του διάχυτου και παρεμπίπτοντος ελέγχου συνταγματικότητας, που θα διέλθει, οι δικαστές οφείλουν να προειδοποιήσουν τόσο την εκτελεστική και τη νομοθετική εξουσία, όσο και την κοινωνία, για τις άμεσες συνέπειες, που έχουν διαφανεί. Άλλωστε η βιασύνη για τη χωρίς ουσιαστικό διάλογο θέσπιση τέτοιου θεσμού σε συνδυασμό με τις διαφαινόμενες αξίες από τις οποίες εμφορείται, δεν επιτρέπει να τον εντάξουμε στην προώθηση της θεμιτής και καλοδεχούμενης από τους δικαστές κουλτούρας της εξωδικαστικής επίλυσης των διαφορών, αλλά πρωτίστως στους οικονομικούς σκοπούς διαμοίρασης μίας αόρατης αναπτυξιακής πίτας. Αν δε, τα παραπάνω αξιολογηθούν μέσα στο πλαίσιο των όσων εκφράστηκαν από την πολιτική ηγεσία του Υπουργείου Δικαιοσύνης σε βάρος των δικαστών, ενόψει της ήδη ασκηθείσας κριτικής εκ μέρους τους, το νομοσχέδιο υποψιάζει και για το ρόλο του στα πλαίσια της διαχρονικά επιχειρούμενης κοινωνικής αποδόμησης της δικαστικής εξουσίας. Μάλλον, ό,τι δεν κάμπτεται, πρέπει να παρακάμπτεται.