ΓνμΕισΑΠ 9/2022: : εσφαλμένη αναφορά νομικού πλαισίου σε εισαγγελική παραγγελία του άρθρου 29§4 ΚΟΔΚΔΛ - προφανής παραδρομή

 

 

 

 

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ     

ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Τμήμα Διοίκησης & Προσωπικού

 

Αθήνα, 31-10-2022

 

Αριθ. Πρωτ.: 9007

Αριθ. Γνωμοδότησης:9

Προς Τον κ. Πρόεδρο του Εθνικού Κέντρου Άμεσης Βοήθειας (ΕΚΑΒ)

ΘΕΜΑ:  εσφαλμένη        αναφορά            νομικού               πλαισίου σε εισαγγελική

παραγγελία του άρθρου 29§4 ΚΟΔΚΔΛ - προφανής παραδρομή - προϋποθέσεις και όροι στην άσκηση της εκ του άρθρου 29§4 ΚΟΔΚΔΛ εισαγγελικής αρμοδιότητας

 

 

Επί των ερωτημάτων που διατυπώνετε στο υπ’ αριθμ. πρωτ. 40487/12- 10-2022 έγγραφό σας α) αναφορικά με την εγκυρότητα εισαγγελικών παραγγελιών για χορήγηση αντιγράφων εγγράφων, στις οποίες γίνεται επίκληση του άρθρου 25§4 του Νόμου 1756/1988 (που έχει καταργηθεί με το Ν. 4938/2022), και β) αναφορικά με τη νομιμότητα τέτοιων εισαγγελικών παραγγελιών, οι οποίες αφορούν τη λόγω εννόμου συμφέροντος χορήγηση στοιχείων (ηχητικού αρχείου ή απομαγνητοφώνησης τηλεφωνικής συνομιλίας του κέντρου κλήσεων του ΕΚΑΒ [166] με ιδιώτες), η κατά το άρθρο 29§2 Ν.4938/2022 (Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών) γνώμη μας είναι η ακόλουθη:

 

A. Ο κατά το έτος 1988 τεθείς σε ισχύ «Κώδικας Οργανισμού των Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών» (ΚΟΔΚΔΛ) προέβλεπε, στη διάταξη του άρθρου 25§4 στοιχ. β, ότι «ο εισαγγελέας πρωτοδικών δικαιούται να παραγγέλλει στις υπηρεσίες του δημοσίου, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, των οργανισμών κοινής ωφέλειας και όλων γενικά των επιχειρήσεων του δημόσιου τομέα, να παραδώσουν έγγραφα ή να χορηγήσουν αντίγραφά τους, όταν το ζητήσουν νομικά ή φυσικά πρόσωπα που έχουν δικαίωμα ή έννομο συμφέρον, εκτός αν πρόκειται για έγγραφα από αυτά που αναφέρονται στο άρθρο 261 του Κ.Π.Δ.». Το εν λόγω νομοθέτημα καταργήθηκε, σύμφωνα με το άρθρο 130 Ν. 4938/2022, από 6-6-2022 και έκτοτε ισχύει ο νέος «Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών», (Ν. 4938/2022), ο οποίος, στη διάταξη του άρθρου 29§4 στοιχ. β, προβλέπει ότι «ο εισαγγελέας πρωτοδικών...παραγγέλλει στις υπηρεσίες του Δημοσίου, των Ν.Π.Δ.Δ. και των λοιπών φορέων γενικής κυβέρνησης του άρθρου 14 του ν. 4270/2014, καθώς και στις επιχειρήσεις του ευρύτερου δημόσιου τομέα, αν έχει προηγηθεί αποδεδειγμένη με έγγραφα άρνηση παράδοσης ή χορήγησής τους, να παραδώσουν έγγραφα ή να χορηγήσουν αντίγραφά τους, όταν το ζητήσουν νομικά ή φυσικά πρόσωπα που έχουν δικαίωμα ή έννομο συμφέρον, εκτός αν πρόκειται για έγγραφα από αυτά που αναφέρονται στο άρθρο 263 του ΚΠΔ». Από τη σύγκριση των δύο προεκτεθεισών διατάξεων καταφάσκεται σχεδόν ταύτιση της γραμματικής διατύπωσης και απόλυτη συμφωνία του περιεχομένου τους και είναι προφανές ότι ο νομοθέτης του νέου ΚΟΔΚΔΛ διατήρησε ακέραια τη ρύθμιση αυτή, απαιτώντας, επιπλέον, από τις δημόσιες υπηρεσίες να δίδουν έγγραφη αρνητική απάντηση στον αιτούντα, πριν ο τελευταίος ζητήσει έννομη προστασία από τον εισαγγελέα πρωτοδικών. Αφού, λοιπόν, συμπίπτει κατά περιεχόμενο η πρόβλεψη του άρθρου 25§4 του προϊσχύσαντος ΚΟΔΚΔΛ με εκείνη του άρθρου 29§4 του ισχύοντος ΚΟΔΚΔΛ, τυχόν εσφαλμένη επίκληση της πρώτης διάταξης κατά τη σύνταξη της εισαγγελικής παραγγελίας αποτελεί ολοφάνερη αβλεψία που πρέπει να αποδοθεί σε προφανή παραδρομή, μη επηρεάζουσα το κύρος της εισαγγελικής παραγγελίας, η οποία φέρει το χαρακτήρα δικαστικής διάταξης (ΑΠ 148/2013, ΠοινΧρ 2014, 203). Θα μπορούσε να ειπωθεί ότι ένα τέτοιο συμβάν οφείλεται σε ενέργεια «από κεκτημένη ταχύτητα», κατά την χαρακτηριστική έκφραση της καθημερινότητας. Η έννοια της «προφανούς παραδρομής» δεν είναι άγνωστη στη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων (βλ. Σωτήρη Μπαλτά, Η επίκληση της «προφανούς παραδρομής» ως αιτιολογίας για την απόρριψη αναιρετικών λόγων στη νομολογία των ποινικών τμημάτων του Αρείου Πάγου, Ποιν. Δικ 2016, 563 επ.). Μάλιστα, ο Άρειος Πάγος, σε ανάλογη περίπτωση (ΑΠ 821/2013, areiospagos.gr), έχει δεχθεί ως οφειλόμενη σε προφανή παραδρομή την αναφορά εσφαλμένου νομικού πλαισίου στο ίδιο επίπεδο δικαίου (ναρκωτικά: Ν. 3459/2006 - Ν. 4139/2013), η οποία δεν θίγει τη σαφήνεια της αιτιολογίας της δικαστικής απόφασης ή την ορθότητα εφαρμογής του νόμου.

Β. Αναφορικά με το δεύτερο ερώτημα, επισημαίνουμε ότι η προαναφερόμενη διάταξη του ΚΟΔΚΔΛ (ως άρθρο 25§4 στοιχ. β του Ν. 1756/1988 και ήδη άρθρο 29§4 στοιχ. β του Ν. 4938/2022) και η προβλεπόμενη αντίστοιχη εισαγγελική αρμοδιότητα, αποτέλεσε, κατά το παρελθόν, αφορμή παρέμβασης της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου με μορφή Γενικών Οδηγιών (Εγκυκλίων) και Γνωμοδοτήσεων, με πιο πρόσφατη τη Γνωμ Εισ ΑΠ (Δ.

Παπαγεωργίου) 13/2021 (Ποιν Χρ 2021, 302 και Ποιν Δικ 2021, 761), στην οποία συναρτάται η παραπάνω ρύθμιση με τα οριζόμενα στο άρθρο 10 § 3 του Συντάγματος και στο άρθρο 1 του Κώδικα πρόσβασης σε δημόσια έγγραφα και στοιχεία (ΠΔ 28/2015), με το οποίο κωδικοποιήθηκαν οι διατάξεις του άρθρου 5 Ν.2690/1999 (Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας), που κατοχυρώνουν το δικαίωμα πρόσβασης των πολιτών στα διοικητικά στοιχεία, δηλαδή στα δημόσια και ιδιωτικά έγγραφα που φυλάσσονται σε δημόσια αρχεία. Ακόμη και αν θεωρηθεί ότι ο εισαγγελέας πρωτοδικών εξομοιώνεται με ένα οιονεί «αυτόφωρο διοικητικό δικαστήριο» (βλ. Ευτύχη Φυτράκη, Ο εισαγγελέας και το κράτος δικαίου, Το Σ 2008, 351-395, 377 επ.), η άσκηση της εν λόγω εισαγγελικής αρμοδιότητας έχει αποδειχθεί (κατά το πλείστον) αποτελεσματική στην πράξη, ως ταχεία διαδικασία δικαστικής (εισαγγελικής) προστασίας του πολίτη για την ικανοποίηση του δικαιώματος πρόσβασης στα διοικητικά έγγραφα, διότι πράγματι, χωρίς χρονοτριβή, εξαλείφει ένα συνηθισμένο σημείο τριβής μεταξύ δημόσιων υπηρεσιών και πολιτών και αίρει αντιπαραθέσεις πολιτών και (ενίοτε δυστροπούντων ή ευθυνόφοβων) δημοσίων υπαλλήλων. Στη Γνωμ Εισ ΑΠ 13/2021 (όπ. παρ.), όπου συνοψίζονται οι πλέον ουσιώδεις προϋποθέσεις και όροι, υπό τους οποίους (πρέπει να) ενεργεί ο εισαγγελέας πρωτοδικών στο πεδίο της εκ του άρθρου 29 § 4 στοιχ. β ΚΟΔΚΔΛ αρμοδιότητάς του, τονίζεται, και μάλιστα πρωταρχικά, ότι ο εισαγγελέας λαμβάνει υπόψη του όχι μόνον το άρθρο 263 ΚΠΔ, στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 29 § 4 στοιχ. β ΚΟΔΚΔΛ, αλλά και το άρθρο 1 του Κώδικα πρόσβασης σε δημόσια έγγραφα και στοιχεία (ΠΔ 28/2015) και τις ισχύουσες διατάξεις που διέπουν τη λειτουργία Ανεξάρτητων Αρχών και Δημόσιων Υπηρεσιών ή που καθιερώνουν απόρρητο (βλ. και Εγκ Εισ ΑΠ [ΑΘ.Κονταξή] 6/2006, Ποιν Δικ 2007,292). Σε ό,τι αφορά ειδικότερα τα προς τις Υπηρεσίες του αρχείου τηλεφωνικών κλήσεων (166) του ΕΚΑΒ αιτήματα για χορήγηση εγγράφων απομαγνητοφωνήσεων τηλεφωνικών κλήσεων ή ηχητικών αρχείων τηλεφωνικών κλήσεων, ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών είναι ο μόνος κατά το νόμο αρμόδιος για να συνεκτιμήσει τα ιδιαίτερα στοιχεία καθεμιάς περίπτωσης (που σχετίζονται με το πρόσωπο του προβάλλοντος έννομο συμφέρον, το δικαίωμα που επικαλείται, την αποδεδειγμένη ταύτισή του με το πρόσωπο που κάλεσε και συνομίλησε με τον υπάλληλο του τηλεφωνικού κέντρου του ΕΚΑΒ κλπ) και να κρίνει αν η ικανοποίηση του αιτήματος του μπορεί να γίνει στο πλαίσιο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 29 § 4 στοιχ. β ΚΟΔΚΔΛ, ώστε στη συνέχεια να εκδώσει τη σχετική εισαγγελική παραγγελία προς την αρμόδια υπηρεσία του ΕΚΑΒ, ή αν, ενδεχομένως, υφίσταται κάποιο νόμιμο κώλυμα προερχόμενο από την κείμενη νομοθεσία (άρθρο 263 ΚΠΔ, προστασία απορρήτου επικοινωνιών, προστασία προσωπικών δεδομένων κλπ), οπότε θα ενεργήσει αναλόγως. Πάντως, ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου, ασκώντας την εκ των άρθρων 23 § § 1,2 και 28 § 5 στοιχ. α ΚΟΔΚΔΛ εποπτεία (=επίβλεψη, έκδοση γενικών οδηγιών) ως ιεραρχικά ανώτερος όλων των εισαγγελικών λειτουργών της χώρας (άρθρο 28 § 4 ΚΟΔΚΔΛ), ανεπιτρέπτως (κατά το άρθρο 23 § 3 ΚΟΔΚΔΛ) θα προέβαινε σε σύσταση-υπόδειξη προς τον εισαγγελέα πρωτοδικών να προβεί σε συγκεκριμένο χειρισμό μιας ορισμένης αίτησης ή κατηγορίας αιτήσεων για χορήγηση αντιγράφων εγγράφων (βλ. Γνωμ Εισ ΑΠ [Δ. Παπαγεωργίου] 10/2018, Ποιν Χρ 2018, 556 και Ποιν Δικ 2018,784). Συνεπώς, ο προβληματισμός μας επί του δευτέρου ερωτήματος αναγκαστικώς περιορίζεται στις παραπάνω επισημάνσεις και δεν μπορεί να επεκταθεί πέραν αυτών, αφού, άλλωστε, το αντικείμενο και τα όρια της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου προβλέπονται ρητά στη διάταξη του άρθρου 29 § 2 ΚΟΔΚΔΛ, συνίσταται δε η αρμοδιότητά του αυτή στη διατύπωση της γνώμης του γενικώς και αφηρημένως ως προς την αμφιλεγόμενη έννοια διατάξεων νόμων επί ζητημάτων γενικότερου ενδιαφέροντος (βλ. Γνωμ Εισ ΑΠ 10/2018, όπ.παρ., 10/2020 [Δ. Παπαγεωργίου] , Ποιν Χρ 2020, 556 και , Ποιν Δικ 2020,928 και 15/2021 [Δ. Παπαγεωργίου], Ποιν Χρ 2021, 467 και Ποιν Δικ 2021, 920).

 

Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου

 

Δημήτριος Παπαγεωργίου

 

 

=================================================

σσ. Επειδή το κείμενο έχει ληφθεί από pdf μέσω OCR, υπάρχει  περίπτωση να έχουν εμφιλοχωρήσει σφάλματα. Το πρωτότυπο κείμενο βρίσκεται 

 

https://eisap.gr/%ce%b3%ce%bd%cf%89%ce%bc%ce%bf%ce%b4%cf%8c%cf%84%ce%b7%cf%83%ce%b7-9-2022/