Η ΑΡΣΗ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΓΙΑ ΔΙΑΚΡΙΒΩΣΗ ΑΞΙΟΠΟΙΝΩΝ ΠΡΑΞΕΩΝ ΜΕΣΑ ΑΠΟ ΤΟ ΝΕΟ ΤΟΠΙΟ ΤΟΥ Ν.5002/2022

 

Επιμέλεια:

Λάμπρος Σ.Τσόγκας

Αντεισαγγελέας Εφετών Λάρισας

 

Οι διατάξεις, που ενδιαφέρουν στην εφαρμογή του μέτρου της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών στο Ν.5002/2022 σε ό,τι αφορά τη διακρίβωση εγκλημάτων, είναι αυτές των άρθρων 6, 7, 8. Έτσι μπορούν να γίνουν οι εξής παρατηρήσεις:

1ον. Η άρση του απορρήτου προβλέπεται για συγκεκριμένα κακουργήματα και ειδικότερα για αυτά των Κεφαλαίων Πρώτου, περί προσβολών του δημοκρατικού πολιτεύματος, Δεύτερου, περί προσβολών της διεθνούς υπόστασης της χώρας, Τέταρτου, περί εγκλημάτων κατά των πολιτειακών και πολιτικών οργάνων, Έκτου, περί εγκλημάτων κατά της δημόσιας τάξης, Ένατου, περί εγκλημάτων σχετικά με το νόμισμα, άλλα μέσα πληρωμής και ένσημα, Δέκατου Έκτου, περί εγκλημάτων κατά της σωματικής ακεραιότητας, Δέκατου Όγδοου, περί εγκλημάτων κατά της προσωπικής ελευθερίας, Δέκατου Ένατου, περί εγκλημάτων κατά της γενετήσιας ελευθερίας και εγκλημάτων οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής, Εικοστού Δεύτερου, περί προσβολών ατομικού απορρήτου και επικοινωνίας, καθώς και των άρθρων 235, περί δωροληψίας υπαλλήλου, 236, περί δωροδοκίας υπαλλήλου, 237, περί δωροληψίας και δωροδοκίας δικαστικού λειτουργού, 264 περί εμπρησμού, 265 περί εμπρησμού σε δάση, 270 περί έκρηξης, 272 περί κατασκευής και κατοχής εκρηκτικών και εμπρηστικών υλών, 299 περί ανθρωποκτονίας με δόλο, 374 περί διακεκριμένης κλοπής, 380 περί ληστείας, 385 περί εκβίασης, 386 περί απάτης και 386Α περί απάτης με υπολογιστή του Ειδικού Μέρους του Ποινικού Κώδικα (ν. 4619/2019, Α’ 95), του Πρώτου Κεφαλαίου, περί προσβολών κατά της ακεραιότητας της χώρας, καθώς και των άρθρων 46, περί στάσης, 47, περί ομαδικής απείθειας, 140, περί αποσφράγισης, υπεξαγωγής εγγράφων ή άλλων αντικειμένων και 144, περί μετάδοσης στρατιωτικών μυστικών, του Ειδικού Μέρους του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα (ν. 2287/1995, Α’ 20), περί νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες και χρηματοδότησης της τρομοκρατίας, της περ. γ’ της παρ. 1 του άρθρου 157 του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα (ν. 2960/2001, Α’ 265), περί λαθρεμπορίας, των άρθρων 28 και 31 του ν. 4443/2016 (Α’ 232), περί αξιοποίνων πράξεων προσώπων, που κατέχουν προνομιακές πληροφορίες και περί αξιόποινης χειραγώγησης της αγοράς, αντιστοίχως, του άρθρου 15 του ν. 2168/1993 (Α’ 147), περί όπλων, πυρομαχικών, εκρηκτικών υλών και εκρηκτικών μηχανισμων, των άρθρων 20, 22 και 23 του ν. 4139/2013 (Α’ 74), περί εξαρτησιογόνων ουσιών, του άρθρου 11 του ν. 3917/2011 (Α’ 22), περί δεδομένων, που διατηρούνται από τον πάροχο υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή δημοσίου δικτύου επικοινωνιών, της παρ. 5 του άρθρου 38 του ν. 4624/2019 (Α’ 137), περί πρόσβασης σε δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, του άρθρου 28 του ν. 1650/1986 (Α’ 160), περί προστασίας του περιβάλλοντος, του ν. 4858/2021 (Α’ 220), περί προστασίας των αρχαιοτήτων και εν γένει της πολιτιστικής κληρονομιάς, της παρ. 3 του άρθρου 66 του ν. 2121/1993 (Α’ 25), περί προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας και των συγγενικών δικαιωμάτων, της παρ. 4 του άρθρου 132 του ν. 2725/1999 (Α’ 121), περί δωροδοκίας-δωροληψίας για αλλοίωση αποτελέσματος αγώνα και του άρθρου 30 του ν. 4251/2014 (Α’ 80), περί μεταφοράς υπηκόων τρίτων χωρών, που δεν έχουν δικαίωμα εισόδου στη χώρα.

2ον. Το ανωτέρω μέτρο προβλέπεται και για συγκεκριμένα (περιοριστικά αναφερόμενα) πλημμελήματα. Τούτα τα πλημμελήματα είναι: α) των άρθρων 148, περί κατασκοπείας, 187, περί εγκληματικής οργάνωσης, 187Α, περί τρομοκρατικών πράξεων-τρομοκρατικής οργάνωσης, 187Β, περί αξιόποινης υποστήριξης, 323Α, περί εμπορίας ανθρώπων, 324, περί αρπαγής ανηλίκων, 339, περί γενετήσιων πράξεων με ανηλίκους ή ενώπιόν τους, 342, περί κατάχρησης ανηλίκων, 343, περί κατάχρησης σε γενετήσια πράξη, 346, περί εκδικητικής πορνογραφίας, 348, 348Α, 348Β, 348Γ, 351Α, περί προσβολών της ανηλικότητας και πορνογραφίας ανηλίκων, 370ΣΤ, περί λογισμικών και συσκευών παρακολούθησης, 386, περί απάτης και 386Α, περί απάτης με υπολογιστή του Ποινικού Κώδικα, β) των άρθρων 28 και 31 του ν. 4443/2016, περί αξιοποίνων πράξεων προσώπων, που κατέχουν προνομιακές πληροφορίες και περί χειραγώγησης της αγοράς, αντιστοίχως, και του τρίτου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 44 του ν. 3959/2011 (Α’ 93), περί προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού.

3ον. Για τη διαδικασία, που ακολουθείται στην εφαρμογή του μέτρου, πρέπει να αναφερθεί ότι κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 3 του άρθρου 6 απαιτείται η έκδοση βουλεύματος από το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο. Τούτο σημαίνει ότι όταν η υπόθεση βρίσκεται στο στάδιο της προανάκρισης, προκαταρκτικής εξέτασης και κύριας ανάκρισης το βούλευμα εκδίδεται από το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών. Όταν όμως η προκαταρκτική εξέταση διεξάγεται από Εισαγγελέα Εφετών ή η κύρια ανάκριση διενεργείται από Εφέτη Ανακριτή τούτη η αρμοδιότητα ανήκει στο Συμβούλιο Εφετών. Όταν λοιπόν ο αρμόδιος Εισαγγελέας εισάγει με πρότασή του το αίτημα στο Δικασιτικό Συμβούλιο προκειμένου τούτο να αποφανθεί για τη λήψη του μέτρου της άρησης του απορρήτου των επικοινωνιών τότε το Συμβούλιο πρέπει να αποφανθεί εντός 48 ωρών. Ωστόσο όταν η υπόθεση βρίσκεται στο στάδιο της προανάκρισης ή προκαταρκτικής εξέτασης ο αρμόδιος Εισαγγελέας και όταν η υπόθεση βρίσκεται στην κύρια ανάκριση ο Ανακριτής μπορούν σε περιπτώσεις  (που υφίσταται εξαιρετικά επείγον π.χ άμεση ανάγκη λήψης των σχετικών πληροφοριών για να εκτελεστούν στη συνέχεια άλλες ανακριτικές πράξεις ή για να προληφθούν άλλες αξιόποινες πράξεις ή για να ταυτοποιηθεί ο δράστης και να διωχθεί ή συλληφθεί) να αποφασίσουν με διάταξη την άρση του απορρήτου. Τότε όμως η υπόθεση πρέπει να εισαχθεί στο Δικαστικό Συμβούλιο εντός τριών ημερών από την ημέρα έκδοσης της διάταξης, αλλιώς τούτη παύει να ισχύει. Το Δικαστικό Συμβούλιο οπωσδήποτε πρέπει με το βούλευμά του να επιβεβαιώσει αιτιολογημένα ότι συντρέχει λόγος επείγοντος κατά τη διερεύνηση του ζητήματος της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Επίσης το Δικαστικό Συμβούλιο πρέπει να αποφανθεί εντός πέντε ημερών συνολικά (δηλαδή από την ημέρα έκδοσης της διάταξης του Εισαγγελέα ή του Ανακριτή). Σε περίπτωση υπέρβασης του ανωτέρω χρονικού διαστήματος τα ευρήματα δεν μπορούν να αξιοποιηθούν αποδεικτικά. Στο σημείο αυτό όμως πρέπει να γίνει η ερμηνευτική αποσαφήνιση ότι τούτο (δηλαδή η απαγόρευση της αποδεικτικής αξιοποίησης των ευρημάτων απο την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών) μπορεί να ισχύει μόνο για τη συγκέντρωση αποδείξεων σε βάρος του κατηγορουμένου, αφού οι προϋποθέσεις, που καθορίζουν τη διαδικασία της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, αποτελούν τις εγγυήσεις για την επιτρεπτή  προσβολή του σχετικού ατομικού δικαιώματός του. Αν από τα ευρήματα (που ελήφθησαν καθ’υπέρβαση του πενθημέρου) προκύπτουν περιστατικά για μη ενοχή  του, τότε δεν τίθεται ζήτημα μη αξιοποίησης και κατά συνέπεια μη χρήσης (άκυρου λόγω παραβίασης προϋπόθεσης για την προσβολή ατομικού δικαιώματος) αποδεικτικού μέσου, αφού το δικαίωμα για την ανάδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου είναι αυτό, που υπερτερεί με βάση το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ και τα άρθρα 20, 25 του Συντάγματος.

4ον. Η διάταξη του Εισαγγελέα ή του Ανακριτή, όπως επίσης και το διατακτικό του βουλεύματος του Δικαστικού Συμβουλίου πρέπει σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου 6 Ν.5002/2022 να περιέχουν τα εξής: α)την αστυνομική αρχή ή τον εισαγγελέα ή τον ανακριτή, που ζητεί την άρση, β) την αξιόποινη πράξη, γ) τις σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του προσώπου κατά του οποίου διενεργείται η άρση (δηλαδή τη διαπίστωση των σοβαρών  και τον προσδιορισμό τους κατ’είδος) , δ) την αιτιολογία επιβολής της άρσης, ιδίως την αδυναμία ή ιδιαίτερη δυσχέρεια διακρίβωσης του εγκλήματος με άλλο τρόπο (ερμηνευτική αποσαφήνιση: πρέπει να διαπιστώνεται η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, η οποία επιβάλει ως το απολύτως αναγκαίο μέσο τη λήψη του πιο πάνω μέτρου), ε) τον σκοπό της άρσης (ερμηνευτική αποσαφήνιση: την ταυτοποίηση του δράστη, την απόδειξη χρονικής-τοπικής σύνδεσής του με την πράξη, τη διακρίβωση των συμμετόχων, τη διαπίστωση επικοινωνίας με το θύμα, αν αποτελεί κρίσιμο στοιχείο όπως στην περίπτωση της απάτης), στ) τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, στα οποία επιβάλλεται η άρση (ερμηνευτική αποσαφήνιση: αν αφορά το κινητό τηλέφωνο, τον Η/Υ, το σταθερό τηλέφωνο), ζ) το αντικείμενο της άρσης, δηλαδή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας ή και το περιεχόμενο αυτής, η) την εδαφική έκταση εφαρμογής, εφόσον απαιτείται για τις ανάγκες της άρσης, και την απολύτως αναγκαία χρονική διάρκεια της άρσης, θ) την ημερομηνία έκδοσης της διάταξης, και ι) τα στοιχεία του προσώπου ή των προσώπων κατά των οποίων επιβάλλεται η άρση.

===Σημείωση: Κατά συνέπεια με βάση τα προαναφερθέντα και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας αποτελούν πληροφορίες, που καλύπτονται από το απόρρητο και ως εκ τούτου για τη συγκέντρωση των σχετικών πληροφοριών για τα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας είναι απαραίτητο να τηρηθούν οι διατυπώσεις στον εν λόγω νόμο.

===Ακολουθεί σχέδιο σκεπτικού για άρση απορρήτου επικοινωνιών με τη μορφή σάρωσης κεραιών κινητής τηλεφωνίας για την ταυτοποίηση δραστών:

Σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στο προαναφερθέν έγγραφο του Δ/ντη της Υπ/σης Εγκλημάτων κατά Ζωής και Ιδιοκτησίας της Ασφάλειας ........ προκύπτει ότι στις ..... και ώρα 17:15 ενώ η .... εξερχόταν επί της οδού ....... στην .......... από το όχημά της μαζί με τις εισπράξεις της ημέρας από το κατάστημα .......... που διατηρεί με τον......, άγνωστος δράστης της αφαίρεσε την τσάντα της με το ποσό των εισπράξεων ύψους 30.000 ευρώ. Ακολούθως επιβιβάστηκε σε μοτοσικλέτα που οδηγούσε άλλος δράστης, που τον ανέμενε πλησίον του ανωτέρω σημείου και διέφυγαν σε άγνωστη κατεύθυνση. Επειδή από τα ανωτέρω γίνεται σαφές ότι το θύμα έτυχε παρακολούθησης και εξ αυτού του λόγου είχε στοχοποιηθεί από τους δράστες σε σημείο που να μπορεί να υποστηριχθεί ότι αυτοί ήξεραν τον τόπο της επιχείρησης του θύματος, τον τρόπο μεταφοράς των εισπράξεων,  την κίνηση στο κατάστημα ώστε οι εισπράξεις, που επεδίωκαν να ιδιοποιηθούν παράνομα να είναι αρκετά μεγάλες, ενώ επίσης είχαν μεθοδεύσει τον τρόπο διαφυγής από το σημείο της εκτέλεσης της αξιόποινης πράξης, εύλογα μπορεί να εξαχθεί το συμπέρασμα ότι η πράξη της κλοπής που περιγράφηκε έγινε από δράστες, που είχαν οργανωθεί για τη διάπραξη κλοπών Επίσης από την αιφνιδιαστική κίνηση των δραστών δεν έγινε κατορθωτό να συγκρατηθούν με λεπτομέρειες τα χαρακτηριστικά των δραστών και επομένως είναι αδύνατη η περιγραφή των χαρακτηριστικών των δραστών από το θύμα. Επομένως καθίσταται αδύνατη η ταυτοποίησή τους από τη δια ζώσης διασταύρωση των χαρακτηριστικών τους μέσω προσαγωγής υπόπτων  στο κατάστημα της Ασφάλειας ...... αλλά και η διασταύρωση της ταυτότητάς τους έστω με επίδειξη φωτογραφιών υπόπτων.  Επειδή λοιπόν γίνεται σαφές ότι είναι αναγκαία η άρση του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας μέσω της σάρωσης των κεραιών στην περιοχή της οδού...... στην......, ώστε να προκύψουν οι κλήσεις που έγιναν στην περιοχή αυτή το διάστημα από τις 16:15 έως τις 18:15 στις ......... Με τον τρόπο αυτό, που είναι ο απολύτως αναγκαίος, θα καταστεί κατορθωτό να διαπιστωθεί από τις πραγματοποιηθείσες κλήσεις της πιο πάνω περιοχής ποιες είναι οι επίμαχες μεταξύ των  αγνώστων δραστών και των  αγνώστων συνεργών τους, καθώς επίσης και ποιες τυχόν άλλες κλήσεις έγιναν από τους άγνωστους δράστες με αφορμή την πιο πάνω περιγραφείσα πράξη τους. Έτσι αφού διαπιστωθούν οι εν λόγω κλήσεις (αποκλειομένων άλλων κλήσεων στα πλαίσια νόμιμης επικοινωνίας πολιτών μεταξύ τους) θα είναι δυνατός ο προσδιορισμός των στοιχείων ταυτότητας των κατόχων των κινητών τηλεφώνων. Εξάλλου ο χρονικός και ο τοπικός περιορισμός των κλήσεων που έχουν καταγραφεί από τις κεραίες κινητής τηλεφωνίας μόνο για την περιοχή της οδού ..... στον Εύοσμο και μόνο για το χρονικό διάστημα από τις  16:15 έως τις 18:15 στις...... συγκρατεί σε ανεκτά όρια την άρση του απορρήτου των τηλεφωνικών επικοινωνιών και στοχεύει στον προσδιορισμό των επίμαχων κλήσεων από τους δράστες που είχαν συμμετοχή στην ανωτέρω κακουργηματική πράξη σε σημείο που να σηματοδοτείται ότι το μέτρο αυτό κατευθύνεται σε βάρος των δραστών αυτών. Επιπλέον το χρονικό διάστημα που αφορά το πιο πάνω μέτρο με βάση την κοινή πείρα είναι τέτοιο, ώστε δεν  μπορεί να υποστηριχθεί ότι ο αριθμός των κλήσεων από τη σάρωση των κεραιών καθιστά εξ ορισμού αδύνατο τον εντοπισμό των επίμαχων κλήσεων και ότι   διευρύνεται  αδικαιολόγητα ο κύκλος των υπό διερεύνηση κλήσεων.

5ον. Αφού εκδοθεί η διάταξη ή το βούλευμα για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών πρέπει να γίνουν δύο ενέργειες αποστολής. Ειδικότερα το διατακτικό της διάταξης ή του βουλεύματος αποστέλλεται με ηλεκτρονικό ταχηδρομείο στον πρόεδρο ή το διοικητικό συμβούλιο ή τον γενικό διευθυντή του νομικού προσώπου, στο οποίο υπάγεται το μέσο ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, ενώ, αν οι επικοινωνίες εμπίπτουν σε δημόσιες υπηρεσίες ή νομικά προσώπων, που υπάγονται στον έλεγχο ή την εποπτεία του κράτους, τα ανωτέρω αποσπάσματα παραδίδεται και στον Υπουργό, που προΐσταται της δημόσιας υπηρεσίας ή στον Υπουργό, που εποπτεύει το νομικό πρόσωπο. Ακολούθως αυτούσιο το κείμενο της διάταξης και του βουλεύματος αποστέλλονται με ηλεκτρονικό μήνυμα στην ΑΔΑΕ. Οι ανωτέρω αποστολές (και οι δύο αναφερθείσες) γίνονται με ηλεκτρονικό κρυπτογραφημένο μήνυμα και κατά συνέπεια η διάταξη και το βούλευμα ως συνημμένα κείμενα δεν είναι δεκτικά ψηφιακής επεξεργασίας, ούτε μπορούν να εκτυπωθούν.  Οι εφαρμογές gmail και outlook διαθέτουν ακόμη και στις απλές μορφές τους δυνατότητες για αποστολή κρυτπογραφημένων μηνυμάτων. Όσα προαναφέρθηκαν για τις αποστολές της διάταξης και του βουλεύματος προβλέπονται στο άρθρο 8 Ν.5002/2022.

6ον. Σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου 8 Ν.5002/2022 η χρονική διάρκεια της άρσης του απορρήτου δεν μπορεί να υπερβαίνει τους δύο (2) μήνες, ωστόσο είναι δυνατό να γίνουν παρατάσεις δύο μηνών κάθε φορά, αλλά τούτες δεν επιτρέπεται συνολικά να ξεπεράσουν τους δέκα μήνες.

7ον. Ο αρμόδιος Εισαγγελέας και ο αρμόδιος Ανακριτής έχουν υποχρέωση σύμφωνα με την παράγραφο 1 άρθρου 7 Ν.5002/2022 κατά περίπτωση να εκδώσουν διάταξη προκειμένου οι συγκεντρωθείσες πληροφορίες από την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών κατά το μέτρο που συνδέονται (και μόνο αυτές) με την ποινική δίωξη (δηλαδή την ερευνώμενη ή αποδοθείσα κατηγορία) ή την αθώωση του κατηγορουμένου, να επισυναφθούν στην δικογραφία. Κατά συνέπεια όσον αφορά τον Εισαγγελέα η ενέργειά του για τον καθορισμό των αποδείξεων στον οικείο πίνακα (μάρτυρες - έγγραφα-πραγματογνωμοσύνη στα πλαίσια του άρθρου 327 ΚΠΔ) κατά την εισαγωγή της υπόθεσης σε δίκη, προϋποθέτει όσον αφορά για την ενσωμάτωση των πληροφοριών από την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών στον εν λόγω κατάλογο της κλήσης ή του κλητηρίου θεσπίσματος, ότι έχει ήδη εκδοθεί η προαναφερθείσα διάταξη.

8ον.Κατά την ακροαματική διαδικασία της ποινικής δίκης επιτρέπεται να αξιοποιηθούν οι συγκεντρωθείσες πληροφορίες της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών (οι οποίες προδιορίστηκαν με τη διάταξη του Εισαγγελέα) για κάθε πράξη (που ερευνάται), για την οποία όμως προβλέπεται η  εφαρμογή του μέτρου της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Τέλος οι σχετικές πληροφορίες μπορούν  να χρησιμοποιηθούν και σε άλλη ποινική δίκη για τη βεβαίωση των εγκλημάτων των παρ. 1 και 2 του άρθρου 6, εφόσον το δικαστικό συμβούλιο αποφανθεί σχετικά για το ζήτημα αυτό. Για τα ανωτέρω σαφείς είναι προβλέψεις στη διάταξη 7 του Ν.5002/2022.