Συναίνεση του Ασθενούς και Ιατρικές Πράξεις

 

Μελέτη του Ιωάννη Καρμίρη, επί πτυχίω φοιτητή της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών.

 

Α) Π Ρ Ο Λ Ο Γ Ο Σ

 

 

 

Η ζωή, η υγεία και η σωματική ακεραιότητα αποτελούν τα υπέρτατα έννομα αγαθά του ανθρώπου. Ως τέτοια  προστατεύονται από το Σύνταγμα (άρθ. 5§§2,5,7§2,21§3Σ),απ’τον Π.Κ. (άρθ.299, 300, 301, 302, 303, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 315Α ΠΚ κ.λπ.) και από ειδικούς ποινικούς νόμους. Ενόψει του ότι πρόκειται για τα πιο σημαντικά αγαθά της προσωπικότητας, εναπόκειται στην διάθεση του ασθενή, ο οποίος θα αποφασίσει εάν θα υποβληθεί στην προτεινόμενη ιατρική πράξη ή όχι. Η σύμφωνη όμως γνώμη του ασθενή προϋποθέτει τη γνώση αυτού σχετικά με το τί του συμβαίνει, τί πρόκειται να του συμβεί εξαιτίας των ιατρικών πράξεων και τί αναμένεται από αυτές. Η απόφαση όμως του ασθενή, αν θέλει να ακολουθήσει θεραπευτική αγωγή ή όχι, εξαρτάται από το είδος και την έκταση της ενημέρωσης που γίνεται από τον ιατρό. Πράγματι, αν ο ασθενής δεν έχει καμία ενημέρωση για την ασθένειά του ή έχει ανεπαρκή ενημέρωση γι΄ αυτήν καθώς και για τον τρόπο της θεραπευτικής προσέγγισης της νόσου του, δεν μπορεί να αποφασίσει για την πορεία των ιατρικών ενεργειών που ο ιατρός του προτείνει.

Β) Υ Π Ο Χ Ρ Ε Ω Σ Η Ε Ν Η Μ Ε Ρ Ω Σ Η Σ

Συνταγματικό θεμέλιο του δικαιώματος του ασθενή να ενημερώνεται σχετικά με την κατάσταση της υγείας του αποτελούν τα άρθρα 2§1[1], 5§1[2]Σ. Περαιτέρω η υποχρέωση του ιατρού για ενημέρωση του ασθενή προκύπτει από το άρθρο 5 της Σύμβασης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοιατρική, που υπογράφηκε στις 4 Απριλίου 1997, στο Oviedo της Ισπανίας (Σύμβαση Οβιέδο) (Ν. 2619/1998 – ΦΕΚ Α 132/19-6-1998). Κατά το ως άνω άρθρο «Επέμβαση σε θέματα υγείας μπορεί να υπάρξει μόνον αφού το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δώσει την ελεύθερη συναίνεσή του, κατόπιν προηγούμενης σχετικής ενημέρωσής του.

Το πρόσωπο αυτό θα ενημερώνεται εκ των προτέρων καταλλήλως ως προς το σκοπό και τη φύση της επέμβασης, καθώς και ως προς τα επακόλουθα και κινδύνους που αυτή συνεπάγεται……». Επίσης σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 10§2εδ.α του ανωτέρω νόμου «Όλοι δικαιούνται να λαμβάνουν γνώση κάθε πληροφορίας σχετικής με την κατάσταση της υγείας τους».

Πέρα από τη ανωτέρω διάταξη της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης, η οποία σύμφωνα με το άρθρο 28§1Σ έχει υπερνομοθετική ισχύ, η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενή[3] πηγάζει και από τον Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/2005«Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας»). Συγκεκριμένα η ως άνω υποχρέωση προβλέπεται στο άρθρο 11 του ΚΙΔ. Κατά το ανωτέρω άρθρο «Ο ιατρός έχει καθήκον αληθείας προς τον ασθενή». Περαιτέρω στο άρθρο αυτό γίνεται αναφορά γενικά (άρθ. 11§1,2,4 ΚΙΔ) στην υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενή και ειδικά (άρθ. 11§3 ΚΙΔ) στην υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενή σε ειδικές επεμβάσεις. Πέραν των διατάξεων αυτών η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενή προκύπτει και από άλλη διάταξη, που αφορά μεν συγκεκριμένες περιπτώσεις και δη τον νοσοκομειακό ασθενή, πλην όμως έχει γενικότερη σημασία. Συγκεκριμένα το άρθ. 47&4Ν. 2071/1992 «Εκσυγχρονισμός και Οργάνωση Συστήματος Υγείας» αναφέρει: «Ο ασθενής δικαιούται να ζητήσει να πληροφορηθεί ό,τι αφορά την κατάστασή του. Το συμφέρον του ασθενούς είναι καθοριστικό και εξαρτάται από την πληρότητα και ακρίβεια των πληροφοριών που του δίδονται. Η πληροφόρηση του ασθενούς πρέπει να του επιτρέπει να σχηματίσει πλήρη εικόνα των ιατρικών, κοινωνικών και οικονομικών παραμέτρων της καταστάσεώς του και να λαμβάνει αποφάσεις ο ίδιος ή να μετέχει στη λήψη αποφάσεων που είναι δυνατό να προδικάσουν τη μετέπειτα ζωή του». Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι ο ασθενής πρέπει να ενημερώνεται πλήρως και σε γλώσσα που κατανοεί για το είδος της ασθένειας, το είδος της θεραπείας, την πρόγνωση και πρόοδο της θεραπείας, τους κινδύνους ή τις επιπλοκές της θεραπείας, τον κίνδυνο της αποτυχίας, τις παρενέργειες της θεραπείας, την δυνατότητα αντιμετώπισης αυτών, την πιθανή αλλαγή της αγωγής κατά τη διάρκεια της θεραπείας, αν η επιλεγείσα θεραπεία δεν αποδίδει στον συγκεκριμένο ασθενή ή τα οφέλη της είναι υποδεέστερα των παρενεργειών της, τις εναλλακτικές προτάσεις, έτσι ώστε να μπορεί να σχηματίζει πλήρη εικόνα των ιατρικών, κοινωνικών και οικονομικών παραγόντων και συνεπειών της κατάστασής του και να προχωρεί, ανάλογα, στη λήψη αποφάσεων. Έτσι ο ασθενής γίνεται εταίρος στην όλη διαδικασία. Η ενημέρωση πρέπει να είναι σαφής και κατανοητή, όχι μόνο αντικειμενικά, για το μέσο λογικό ασθενή, αλλά και υποκειμενικά για τον συγκεκριμένο ασθενή. Πολλές φορές στην καθημερινή ιατρική πρακτική τίθεται το ερώτημα αν ο ιατρός είναι υποχρεωμένος να αποκαλύψει στον ασθενή όλη την αλήθεια για την ασθένειά του, αν προβλέπεται με βεβαιότητα ότι η αλήθεια θα έχει τόσο αρνητικές συνέπειες στη ζωή ή στην εξέλιξη της ασθένειας του ασθενούς, ώστε θα επηρέαζε τη θεραπευτική αγωγή. Το θέμα έχει μεγάλη σημασία γιατί αν δεν υπάρξει πλήρης και σαφής ενημέρωση του ασθενή, η συναίνεση που ακολουθεί δεν είναι έγκυρη. Το ανωτέρω θέμα κυρίως τίθεται όταν πρόκειται για δυσίατες ασθένειες. Πρόκειται για σύγκρουση νομικών καθηκόντων, καθόσον ο ιατρός έχει καθήκον να σώσει τη ζωή του ασθενή, όπως ο ίδιος ο ασθενής του ζήτησε αυτό, αλλά έχει και καθήκον να τον ενημερώσει για να συναινέσει έγκυρα ο ασθενής. Η εκπλήρωση του ενός καθήκοντος οδηγεί αναπόδραστα στην παραβίαση του άλλου. Εν προκειμένω, σε σχέση με την ποινική ευθύνη του ιατρού στην περίπτωση εκπλήρωσης του ενός καθήκοντος με παραβίαση του ετέρου, συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθ.33 ΠΚ (αδυναμία αποφυγής του αδίκου), κατά το οποίο η πράξη δεν καταλογίζεται σε εκείνον που την τέλεσε, αν κατά την τέλεσή της αδυνατούσε να συμμορφωθεί προς το δίκαιο λόγω ανυπέρβλητου για τον ίδιο διλήμματος εξαιτίας σύγκρουσης καθηκόντων και η προσβολή που προκλήθηκε από την πράξη είναι κατά το είδος και τη σπουδαιότητα ανάλογη με την προσβολή που απειλήθηκε. Σημαντικό ρόλο στον καθορισμό του πλαισίου αντιμετώπισης της σύγκρουσης έχει το άρθρο 15 ΚΙΔ, κατά το οποίο ο ιατρός που ευρίσκεται μπροστά σε σύγκρουση καθηκόντων αντιμετωπίζει τη σύγκρουση αυτή με βάση την επιστημονική του γνώση, τη σύγκριση των εννόμων αγαθών που διακυβεύονται, τον σεβασμό της ανθρώπινης ζωής και αξιοπρέπειας και τη συνείδησή του. Το ανωτέρω θέμα επιλύει ο, μεταγενέστερος του ΚΙΔ, Κώδικας Οδοντιατρικής Δεοντολογίας (ΠΔ 39/2009), ο οποίος τυγχάνει νομοτεχνικά αρτιότερος του ΚΙΔ, ενόψει του ότι κατά την θέσπισή του υπήρχε νομοθετικό προηγούμενο ( ο ΚΙΔ). Έτσι, σύμφωνα με την διάταξη του άρθ. 6&3 ΠΔ 39/2009 « Ο οδοντίατρος έχει καθήκον πλήρους ενημέρωσης προς τον ασθενή, δύναται όμως να αποκρύψει ή να αποκαλύψει μέρος της αλήθειας για τη νόσο, εφόσον διαβλέπει ότι η ενημέρωση αυτή είναι δυνατόν να προκαλέσει σοβαρή ψυχοσωματική διαταραχή στο συγκεκριμένο άτομο. Στις περιπτώσεις αυτές οφείλει, για την προστασία της υγείας του ασθενή, να ενημερώσει πλήρως τους πλησιέστερους συγγενείς του».

Ο ασθενής δύναται να παραιτηθεί του δικαιώματος της ενημέρωσης (άρθ.10§2εδ.β Ν.2619/1998, 11§2 ΚΙΔ και 6&2 εδ. τελ. Π.Δ. 39/2009 «Κώδικας Οδοντιατρικής Δεοντολογίας»). Η παραίτηση από την ενημέρωση κυρίως οφείλεται σε λόγους ψυχολογικούς. Στην περίπτωση αυτή ο ασθενής έχει το δικαίωμα να ζητήσει από τον ιατρό να ενημερώσει αποκλειστικά άλλο ή άλλα πρόσωπα (άρθ. 11§2 Ν.3418/2005, 6&2 εδ. τελ. Π.Δ. 39/2009). Η παραίτηση από την ενημέρωση μπορεί να είναι ρητή ή σιωπηρή και εν γένει να συνάγεται από την όλη στάση του ασθενούς. Στην περίπτωση αυτή της παραίτησης του ασθενούς και της υπόδειξης από αυτόν άλλου ή άλλων προσώπων στα οποία θα γίνεται η ενημέρωση, ο ασθενής και τα πρόσωπα της προτίμησής του, που θα υποδειχθούν από αυτόν (συνήθως πρόσωπα του στενού οικογενειακού περιβάλλοντος), λειτουργούν ως μία ενότητα καθ΄όλη την διαδικασία λήψης αποφάσεων σχετικά με την θεραπευτική αγωγή που θα ακολουθηθεί.

Γ) Σ Υ Ν Α Ι Ν Ε Σ Η

Ι) Η συναίνεση του ενημερωμένου ασθενή

 

Την υποχρέωση του ιατρού να μην προβαίνει σε οποιαδήποτε ιατρική πράξη χωρίς τη συναίνεση του ασθενή προβλέπουν ο «Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης» (άρθ. 3§2 στοιχ. α) και πολλά κείμενα που περιέχουν κανόνες ιατρικής δεοντολογίας, όπως η «Παγκόσμια Διακήρυξη σχετικά με το ανθρώπινο γονιδίωμα και τα ανθρώπινα δικαιώματα» της UNESCO.

Στον ΚΙΔ δεν περιέχεται νομοθετικός ορισμός της συναίνεσης, σε αντίθεση με τον Κώδικα Οδοντιατρικής Δεοντολογίας (Π.Δ. 39/2009), ο οποίος δίδει στο άρθ. 7&2 τον ορισμό της συναίνεσης. Συγκεκριμένα στην ανωτέρω διάταξη ορίζεται ότι «Με τον όρο συναίνεση νοείται ότι ο ασθενής έχει ενημερωθεί, έχει κατανοήσει όσον το δυνατόν περισσότερο και έχει αποδεχθεί όλα όσα αναφέρον

ται στην παράγραφο 2 του άρθ. 6». Η ως άνω παρ. 2 του άρθ. 6 ΠΔ 39/2009 ορίζει: «Κατά κανόνα και εκτός από τις επείγουσες περιπτώσεις ο οδοντίατρος οφείλει να ενημερώνει τον ασθενή για τα αναμενόμενα αποτελέσματα και τις συνέπειες της προτεινόμενης, ή ενδεδειγμένης θεραπευτικής αγωγής, ή τις εναλλακτικές μορφές θεραπείας, για τους τυχόν κινδύνους και τα διάφορα προληπτικά και με τα θεραπευτικά μέτρα, που πρέπει να ληφθούν, καθώς επίσης και για το συνολικό κόστος της θεραπείας. Ο ασθενής, εφόσον δεν επιθυμεί να ενημερωθεί ο ίδιος προσωπικά, μπορεί να επιλέξει να ενημερωθεί πρόσωπο της προτίμησης του».

Συνταγματικό θεμέλιο του δικαιώματος του ασθενή να αποφασίζει αν θα αποδεχθεί να υποβληθεί σε οποιαδήποτε ιατρική πράξη[4] αποτελούν οι διατάξεις των άρθ. 5§1 και 2§1 Σ. Επίσης, κατά το άρθρο 5 εδ.α της Σύμβασης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοιατρική (Ν.2619/1998)(Σύμβαση του Οβιέδο), που έχει υπερνομοθετική ισχύ (άρθ. 28 Σ.) «Επέμβαση σε θέματα υγείας μπορεί να υπάρξει μόνον αφού το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δώσει την ελεύθερη συναίνεσή του, κατόπιν προηγούμενης σχετικής ενημέρωσής του». Το αυτό περιεχόμενο έχει και η διάταξη του άρθρου 12§1 ΚΙΔ, κατά το οποίο «Ο ιατρός δεν επιτρέπεται να προβεί στην εκτέλεση οποιασδήποτε ιατρικής πράξης χωρίς την προηγούμενη συναίνεση του ασθενή». Η ανάγκη της ύπαρξης της συναίνεσης του ασθενή για κάθε είδους ιατρική πράξη προβλέπεται και στο άρθρο 29§§2,3 Ν.2776/1999 «Σωφρονιστικός Κώδικας». Ειδικότερα στις παρ. 2 και 3 του ανωτέρω άρθρου ορίζονται: « Κάθε είδους ιατρική πράξη, ιατροχειρουργική επέμβαση ή θεραπευτική αγωγή σε κρατούμενο επιτρέπεται μόνο με συναίνεσή του. Αν ο κρατούμενος δεν βρίσκεται σε κατάσταση να συναινέσει ή αρνείται τη συναίνεσή του σε ιατρική πράξη κατά την προηγούμενη παράγραφο, η οποία πράξη κρίνεται αναγκαία για την υγεία του, ο αρμόδιος δικαστικός λειτουργός διατάσσει τη λήψη των κατάλληλων κατά περίπτωση μέτρων». Αναμφισβήτητα το άρθρο αυτό αναφέρεται σε ιατρικές πράξεις ενεργούμενες σε ασθενείς κρατούμενους σε σωφρονιστικά καταστήματα, πλην όμως οπωσδήποτε διατυπώνει αρχή γενικότερης ισχύος.

Στον Α.Κ. η προϋπόθεση της έγκυρης συναίνεσης του ασθενή για τη διενέργεια οποιασδήποτε ιατρικής πράξης προκύπτει από την προστασία της προσωπικότητας του ασθενή (ΑΚ 57), στην οποία περιλαμβάνεται, ως ειδικότερη έκφανση αυτής, το δικαίωμα κάθε προσώπου να αυτοκαθορίζεται σε σχέση με την σωματική του ακεραιότητα και την υγεία του.

Η συναίνεση μπορεί να εκφρασθεί και προφορικά[5] ή και να προκύπτει από την όλη στάση του ασθενή, αρκεί να μπορεί να αποδειχθεί, αν προκύψει ανάγκη[6]. Ειδικής μνείας χρήζει εν προκειμένω η διάταξη του άρθ. 7§1 εδ. β Π.Δ. 39/2009 «Κώδικας Οδοντιατρικής Δεοντολογίας». Κατά την ως άνω διάταξη «Η συναίνεση δύναται να είναι γραπτή, όταν διενεργείται εκτεταμένη επέμβαση, που χρήζει ολικής αναισθησίας». Πρόκειται για επεμβάσεις που γίνονται σε οργανωμένες νοσηλευτικές μονάδες, από στοματικούς και γναθοπροσωπικούς χειρουργούς, με την συμμετοχή αναισθησιολόγου σε περιπτώσεις π.χ. σοβαρών τραυματισμών. Είναι, ομολογουμένως, μια πρωτοποριακή διάταξη, δεδομένου ότι αντίστοιχη διάταξη δεν περιέχεται στον ΚΙΔ.

Κατά τα προαναφερθέντα προϋπόθεση της έγκυρης συναίνεσης του ασθενή είναι ότι αυτή θα πρέπει να είναι ειδική και συγκεκριμένη και να δίδεται κατόπιν προηγούμενης πλήρους, σαφούς και κατανοητής ενημέρωσης.

Λοιπές προϋποθέσεις έγκυρης συναίνεσης του ασθενή είναι (άρθ.12§2 Ν.3418/2005):

α) Ο ασθενής να έχει ικανότητα για συναίνεση, η οποία δεν εξαρτάται ούτε από τη δικαιοπρακτική ικανότητα αυτού ούτε από την ποινική ικανότητα για καταλογισμό, αλλά από την ωριμότητά του να εκτιμήσει την αξία του διατιθέμενου αγαθού. Συνεπώς ικανός για συναίνεση είναι αυτός ο οποίος έχει επίγνωση της σημασίας του εννόμου αγαθού, του οποίου είναι φορέας και στην προσβολή του οποίου συναινεί. Κατόπιν τούτου σε κάθε περί πρέπει να πτωση κατά πόσο υπάρχει, από την πλευρά του συναινούντος, η απαιτούμενη πνευματική ωριμότητα και υγεία για να προβεί στην ως άνω εκτίμηση.

β) Η συναίνεση να είναι γνήσια και σοβαρή, ήτοι να μην δίδεται χάριν αστεϊσμού, να μην είναι αποτέλεσμα πλάνης, απάτης, απειλής ή επιρροής άλλου εξαναγκαστικού μέσου και να μην έρχεται σε σύγκρουση με τα χρηστά ήθη. Αντίθετη στα χρηστά ήθη είναι η συναίνεση όταν το όφελος που αναμένεται από την ιατρική πράξη υπολείπεται της βλάβης και των κινδύνων που συνδέονται με αυτήν.

γ)Η συναίνεση να καλύπτει πλήρως την ιατρική πράξη και κατά το περιεχόμενό της και κατά το χρόνο της εκτέλεσής της. Είναι αυτονόητο ότι η συναίνεση πρέπει να δίδεται πριν την ιατρική πράξη και μάλιστα σε χρόνο που ο ασθενής έχει τον χρόνο να σκεφθεί και να αποφασίσει με νηφαλιότητα.Αν ο ασθενής είναι ανήλικος, η συναίνεση δίδεται από αυτούς που ασκούν τη γονική μέριμνα ή έχουν την επιμέλειά του. Υπό την ΑΚ 1519 εδ.α, όπως ισχύει μετά τον Ν. 4800/2021 (ΦΕΚ Α΄81/21-5-2021), « «Όταν η επιμέλεια ασκείται από τον έναν γονέα ή έχει γίνει κατανομή της μεταξύ των γονέων, οι αποφάσεις για την ονοματοδοσία του τέκνου, για το θρήσκευμα, για ζητήματα της υγείας του, εκτός από τα επείγοντα και τα εντελώς τρέχοντα, καθώς και για ζητήματα εκπαίδευσης που επιδρούν αποφασιστικά στο μέλλον του, λαμβάνονται από τους δύο γονείς από κοινού». Είναι προφανές ότι στην περίπτωση διαζυγίου ή διάστασης των γονέων και άσκησης της επιμέλειας από τον έναν γονέα ή στην περίπτωση που έχει γίνει κατανομή της μεταξύ των γονέων, οι σχετικές με την υγεία του ανηλίκου τέκνου αποφάσεις λαμβάνονται από κοινού από τους δύο γονείς, πλην των επειγόντων περιστατικών και των εντελώς τρεχόντων, στα οποία αποφασίζει ο έχων την επιμέλεια. Πάντως σε κάθε περίπτωση λαμβάνεται υπόψη και η γνώμη του ανηλίκου, εφόσον αυτός, κατά την κρίση του ιατρού, έχει την ηλικιακή, πνευματική και συναισθηματική ωριμότητα να κατανοήσει την κατάσταση της υγείας του, το περιεχόμενο της ιατρικής πράξης και τις συνέπειες ή τα αποτελέσματα ή τους κινδύνους της πράξης αυτής (άρθ.12§2β. αα) Ν.3418/2005). Χρονικό όριο για την λήψη υπόψη της γνώμης του ανηλίκου φαίνεται να αποτελεί η συμπλήρωση του 12ου έτους της ηλικίας, αν λάβουμε υπόψη ρύθμιση που αφορά τις μεταμοσχεύσεις και συγκεκριμένα την αφαίρεση μυελού των οστών[7] από ανήλικο δότη για μεταμόσχευση σε αδελφό του ή σε συγγενή μέχρι και το δεύτερο βαθμό εξ αίματος, σε ευθεία ή πλάγια γραμμή (άρθ. 49&2 εδ. δ Ν. 3984/2011). Ανάλογη ρύθμιση, ήτοι συμπλήρωση του 12ου έτους της ηλικίας, αφορώσα σε θέματα υποβολής έγκλησης (άρθ. 118§2εδ.β Π.Κ.) υπήρχε στον προϊσχύσαντα ΠΚ. Ήδη, υπό τον νέο ΠΚ, ο παθών έχει δικαίωμα υποβολής έγκλησης εφόσον συμπλήρωσε το δέκατο τρίτο έτος της ηλικίας του (άρθ. 115&2 εδ.β ΠΚ). Είναι αυτονόητο ότι η γνώμη του ανηλίκου θα ληφθεί υπόψη και θα εκτιμηθεί κατά περίπτωση με κριτήριο κυρίως την αναγκαιότητα της διενέργειας της ιατρικής πράξης.

Ανάλογα ορίζει και το άρθρο 6§2 της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της αξιοπρέπειας του ατόμου σε σχέση με τις εφαρμογές της βιολογίας και της ιατρικής (Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοιατρική, που υπογράφηκε στις 4 Απριλίου 1997) (Ν. 2619/1998), σύμφωνα με το οποίο «στις περιπτώσεις που, σύμφωνα με τον νόμο, ο ανήλικος δεν διαθέτει την ικανότητα να συναινέσει σε επέμβαση, η επέμβαση επιτρέπεται μόνο κατόπιν εξουσιοδότησης του αντιπροσώπου του ή των αρχών ή του προσώπου ή σώματος που προβλέπεται από το νόμο. Η γνώμη του ανηλίκου θα λαμβάνεται υπόψη σαν αυξανόμενος καθοριστικός παράγοντας σε αναλογία με την ηλικία και το βαθμό της ωριμότητάς του».Αν ο ασθενής δεν διαθέτει ικανότητα συναίνεσης, « η συναίνεση για την εκτέλεση ιατρικής πράξης δίδεται από τον δικαστικό συμπαραστάτη, εφόσον αυτός έχει ορισθεί. Αν δεν υπάρχει δικαστικός συμπαραστάτης, η συναίνεση δίδεται από τους οικείους[8] του ασθενή. Σε κάθε περίπτωση, ο ιατρός πρέπει να προσπαθήσει να εξασφαλίσει την εκούσια συμμετοχή, σύμπραξη και συνεργασία του ασθενούς, και ιδίως εκείνου του ασθενούς που κατανοεί την κατάσταση της υγείας του, το περιεχόμενο της ιατρικής πράξης, τους κινδύνους, τις συνέπειες και τα αποτελέσματα της πράξης αυτής (άρθ.12§2β. ββ) Ν.3418/2005)».

Πρέπει να τονισθεί ότι ο ΚΙΔ, λαμβάνοντας υπόψη τις αντιλήψεις της σύγχρονης Ψυχιατρικής, αντιμετωπίζει το άτομο με ψυχικές διαταραχές ως δικαιωματικά εταίρο στην θεραπευτική διαδικασία. Αυτό τονίζει η νομοτεχνικά άρτια διατύπωση του άρθ. 28 ΚΙΔ και ιδίως η διάταξη της παρ. 4 του ως άνω άρθρου, κατά την οποία ο ψυχίατρος «οφείλει να γνωρίζει και να αναγνωρίζει ότι ο άνθρωπος που πάσχει από ψυχικές διαταραχές είναι δικαιωματικά εταίρος στη θεραπευτική διαδικασία».

Ανάλογα ρυθμίζει και το άρθρο 6§3 της Σύμβασης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοιατρική (Ν. 2619/1998), κατά το οποίο « σε περιπτώσεις όπου, σύμφωνα με το νόμο, ο ενήλικας δεν διαθέτει την ικανότητα συναίνεσης σε επέμβαση εξαιτίας διανοητικής αναπηρίας, νόσου ή για παρεμφερείς αιτίες, η επέμβαση επιτρέπεται μόνο κατόπιν εξουσιοδότησης του αντιπροσώπου του ή αρχής ή προσώπου ή σώματος που προβλέπεται από τη νομοθεσία. Το ενδιαφερόμενο άτομο θα λαμβάνει, στο μέτρο του δυνατού, μέρος στη διαδικασία εξουσιοδότησης». Εάν όμως ο ψυχίατρος διαπιστώσει ότι η συνεννόηση με το άτομο αυτό είναι ανέφικτη και ότι, λόγω της ψυχικής κατάστασής του, το άτομο αυτό δεν διαθέτει ικανότητα λήψης αποφάσεων σχετικά με την θεραπευτική διαδικασία, τότε αυτός οφείλει να συνεννοείται με τα πρόσωπα που αναφέρονται στο άρθρο 12 ΚΙΔ (άρθ. 28§7 ΚΙΔ). Έτσι, στην ανωτέρω περίπτωση, ο ιατρός θα πρέπει να απευθυνθεί στον δικαστικό συμπαραστάτη για την λήψη της συναίνεσης για την θεραπεία, ή, εάν δεν υπάρχει δικαστικός συμπαραστάτης, στους οικείους του ασθενή.

Όπως ανωτέρω εκτέθηκε, η ικανότητα για συναίνεση στην ιατρική πράξη δεν εξαρτάται ούτε από τη δικαιοπρακτική ικανότητα του ασθενή ούτε από την ποινική ικανότητα για καταλογισμό. Πλην όμως οι σχετικές προαναφερθείσες ρυθμίσεις του ΚΙΔ (άρθ. 12§2 β αα),ββ) ) (σχετικά με τον ανήλικο ασθενή και αυτόν που ευρίσκεται σε δικαστική συμπαράσταση) τελούν, θα μπορούσαμε να πούμε, σε αναλογία με εκείνες του Α.Κ. (ΑΚ 127 επ.) για την δικαιοπρακτική ικανότητα, χωρίς όμως οι έννοιες αυτές (συναίνεση στην ιατρική πράξη – δικαιοπρακτική ικανότητα στο πεδίο των αστικών σχέσεων) να ταυτίζονται.

Τέλος η συναίνεση είναι ελεύθερα ανακλητή μέχρι τη διενέργεια της ιατρικής πράξης στην οποία αναφέρεται (άρθ. 5 εδ.3, 6§5 της Σύμβασης του Οβιέδο). Ο Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας δεν προβλέπει το ανακλητό της συναίνεσης[9], πλην όμως η δυνατότητα ελεύθερης ανάκλησης προβλέπεται από τις ανωτέρω, αυξημένης τυπικής ισχύος, διατάξεις της Σύμβασης του Οβιέδο, ενώ η απαγόρευση της ανάκλησης της συναίνεσης θα αντιστρατεύονταν την ίδια την έννοια και τη λειτουργία της συναίνεσης ως εκδήλωσης του δικαιώματος αυτοκαθορισμού του ασθενή.

ΙΙ) Περιπτώσεις στις οποίες δεν απαιτείται συναίνεση

Τα προαναφερθέντα περί ενημέρωσης και συναίνεσης του ασθενή δεν ισχύουν στις ακόλουθες, από τον νόμο προβλεπόμενες, περιπτώσεις. Έτσι δεν ισχύουν σε επείγουσες περιπτώσεις, στις οποίες δεν μπορεί να ληφθεί κατάλληλη συναίνεση και συντρέχει άμεση, απόλυτη και κατεπείγουσα ανάγκη παροχής ιατρικής φροντίδας (άρθ. 8 Ν.2619/1998 και 12§3α) Ν.3418/2005). Πράγματι στις περιπτώσεις των κατεπειγόντων περιστατικών η επιτυχία εξαρτάται κατά κύριο λόγο από την άμεση βοήθεια. Πρόκειται για περιπτώσεις στις οποίες ο ασθενής δεν μπορεί να συναινέσει έγκυρα λόγω της κατάστασής του (π.χ. μεταφέρεται αναίσθητο άτομο, χωρίς στοιχεία ταυτότητος, σε ιδιώτη ιατρό, νοσοκομείο κ.λπ.). Στις περιπτώσεις αυτές ο ιατρός οφείλει να βοηθήσει τον ασθενή προβαίνοντας στην ιατρικώς αναγκαία επέμβαση (άρθ.8 Ν.2619/1998 και 12§3α Ν.3418/2005), χωρίς να ελέγξει τυχόν αντιρρήσεις που θα μπορούσαν να προβληθούν από τον ασθενή ή από τα πρόσωπα που έχουν δικαίωμα να συναινέσουν στην ιατρική αγωγή του[10]. Αντίστοιχη προς τις ως άνω διατάξεις τυγχάνει η διάταξη του άρθ. 8&2 Π.Δ. 39/2009 (« Κώδικας Οδοντιατρικής Δεοντολογίας»). Σύμφωνα με την ως άνω διάταξη «Όταν πρόκειται για κατεπείγουσα περίπτωση και η συναίνεση του ασθενή δεν είναι δυνατή εξαιτίας της κατάστασης της υγείας του, ο οδοντίατρος αναλαμβάνει κάθε επείγουσα οδοντιατρική πράξη για την πρόληψη, προστασία και αποκατάσταση της στοματικής υγείας του ασθενή». Περαιτέρω δεν απαιτείται συναίνεση στην περίπτωση απόπειρας αυτοκτονίας (άρθ.12§3β Ν.3418/2005). Τούτο είναι προφανές λόγω πιθανών ελαττωμάτων της βούλησης του αποπειραθέντος, οπότε θα πρέπει να λαμβάνεται μέριμνα για τη σωτηρία του[11], σε συνδυασμό με το επείγον, τις περισσότερες φορές, της κατάστασης[12]. Περαιτέρω στο άρθρο 7 της Σύμβασης για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοιατρική (Ν.2619/1998) προβλέπεται η δυνατότητα υπό προϋποθέσεις πρόσωπο το οποίο πάσχει από διανοητική διαταραχή σοβαρής μορφής «να υποβληθεί, χωρίς τη συγκατάθεσή του, σε επέμβαση που αποσκοπεί στη θεραπεία της διανοητικής του διαταραχής αν, χωρίς αυτή τη θεραπεία, είναι πιθανόν να προκύψει σοβαρή βλάβη της υγείας του». Η ως άνω διάταξη της Σύμβασης, αφορώσα άτομα με ψυχοδιανοητικές διαταραχές[13], ενσωματώνοντας μία διακρατική σύμβαση στην ελληνική έννομη τάξη, με την γνωστή γενικότητα που χαρακτηρίζει μία τέτοια Σύμβαση, δεν έρχεται σε αντίθεση με τις διατάξεις των άρθρων 95 επ. Ν. 2071/1992, ούτε καταργεί αυτές, οι οποίες ρυθμίζουν διεξοδικά τις προϋποθέσεις και όλα εν γένει τα θέματα που αφορούν την ακούσια νοσηλεία [14]. Τέλος δεν απαιτείται συναίνεση «αν οι γονείς ανηλίκου ασθενούς ή οι συγγενείς ασθενούς που δεν μπορεί για οποιονδήποτε λόγο να συναινέσει ή άλλοι τρίτοι, που έχουν την εξουσία συναίνεσης για τον ασθενή, αρνούνται να δώσουν την αναγκαία συναίνεση και υπάρχει ανάγκη άμεσης παρέμβασης, προκειμένου να αποτραπεί ο κίνδυνος για τη ζωή ή την υγεία του ασθενή» (άρθ.12§3γ) Ν.3418/2005). Θα πρέπει να αναφερθεί ότι, όσον αφορά τον ανήλικο, τόσο η προαναφερθείσα ρύθμιση όσο και αυτή του άρθρου 1534 Α.Κ. κάνουν λόγο για ύπαρξη ανάγκης άμεσης παρέμβασης για την αποτροπή κινδύνου ζωής ή υγείας του τέκνου και για άρνηση συναίνεσης των γονέων του ανήλικου. Συγκεκριμένα κατά την ΑΚ 1534 «Σε περίπτωση όπου υπάρχει κατεπείγουσα ανάγκη ιατρικής επέμβασης, για να αποτραπεί κίνδυνος ζωής ή υγείας του τέκνου, ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών μπορεί, αν αρνούνται οι γονείς, να δώσει αυτός αμέσως την απαιτούμενη άδεια, ύστερα από αίτηση του αρμόδιου για τη θεραπεία γιατρού ή του διευθυντή της κλινικής όπου νοσηλεύεται το τέκνο ή οποιουδήποτε άλλου αρμόδιου υγειονομικού οργάνου». Οι δύο ρυθμίσεις (του ΚΙΔ και ΑΚ), συνεπώς, αντιμετωπίζουν το αυτό θέμα, ήτοι την περίπτωση άμεσης ανάγκης ιατρικής παρέμβασης σε ανήλικο, του οποίου οι γονείς αρνούνται να δώσουν την αναγκαία συναίνεση. Η λύση η οποία δίδεται από τις προαναφερθείσες διατάξεις διαφέρει. Συγκεκριμένα υπό την νέα ρύθμιση, όταν συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις, ο ιατρός οφείλει να αναλάβει την περίθαλψη του ανήλικου ασθενή, παρά την άρνηση των γονέων του. Αντίθετα υπό την ρύθμιση της ΑΚ 1534, αν συντρέχουν οι προαναφερθείσες προϋποθέσεις, μπορεί ο Εισαγγελέας Πρωτοδικών να δώσει αμέσως την απαιτούμενη άδεια, ύστερα από αίτηση του αρμόδιου για τη θεραπεία ιατρού ή του διευθυντή της κλινικής όπου νοσηλεύεται το τέκνο ή οποιουδήποτε άλλου αρμόδιου υγειονομικού οργάνου. Έχομε την άποψη ότι η βούληση του νομοθέτη της νεότερης ρύθμισης δεν ήταν η ολοκληρωτική και από κάθε πλευρά ρύθμιση του συγκεκριμένου θέματος, αλλά η θέσπιση κανόνα σχετικά με τις περιπτώσεις στις οποίες δεν απαιτείται συναίνεση για την ιατρική επέμβαση. Συνεπώς η νεότερη διάταξη του ΚΙΔ δεν κατήργησε την ΑΚ 1534, αλλά αντίθετα οι δύο αυτές διατάξεις ισχύουν παράλληλα. Εναπόκειται, κατόπιν τούτου, στον ιατρό, ανάλογα και με την κρισιμότητα της κατάστασης, εάν θα ενεργοποιήσει τη διαδικασία χορήγησης της άδειας του αρμοδίου Εισαγγελέα Πρωτοδικών ή θα προβεί στην ιατρική επέμβαση χωρίς την ανωτέρω άδεια. Πάντως έχει υποστηριχθεί και η αντίθετη άποψη[15], ήτοι ότι η διάταξη του άρθ. 12&3 γ ΚΙΔ έχει καταργήσει σιωπηρά, ως νεότερη, την ΑΚ 1534, κατ΄ εφαρμογή του αξιώματος lex posterior derogate priori.

Η σημασία των διατάξεων των άρθρων 8 Ν.2619/1998 και 12§3 Ν.3418/2005 είναι σημαντική. Οι ως άνω διατάξεις των άρθρων 8 Ν.2619/1998 και 12§3α) Ν.3418/2005 περιέβαλαν με νομοθετική δύναμη τον μέχρι τότε ισχύοντα κανόνα που πήγαζε από τις γενικές αρχές του δικαίου (π.χ. άρθ. 25 Π.Κ.). Σχετικές γνωμοδοτήσεις στο παρελθόν επέλυαν κατά τρόπο πρακτικό το συχνά εμφανιζόμενο κατά την άσκηση της ιατρικής πρόβλημα σε περιπτώσεις κατεπειγόντων περιστατικών. Ενδεικτικά μνημονεύονται κατωτέρω ορισμένες εξ αυτών. Συγκεκριμένα με αριθ. 24/1969 γνωμοδότηση του Εισαγγελέα ΑΠ (Κ. Παπαϊωάννου)[16] , η οποία αναφέρει ότι, όταν άμεσος και σοβαρός κίνδυνος απειλεί τη ζωή ή την υγεία του ασθενή, η ιατρική επέμβαση θα πρέπει να χωρήσει αμέσως και να μη διακυβεύεται η αποτροπή του κινδύνου από τους δισταγμούς του ιατρού λόγω της μη συναίνεσης του ασθενή, του οποίου το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης θα πρέπει να παραβλεφθεί. Επίσης κατά την με αριθ. 17/1976 γνωμοδότηση του Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Αθηνών (Σπυρ. Κανίνια)[17], δύναται να επιχειρηθεί ιατρική επέμβαση αποβλέπουσα στη σωτηρία της ζωής του ασθενούς από «παρόντος και άλλως αναποτρέπτου κινδύνου» και χωρίς τη συναίνεση αυτού ή των συγγενών του, ενώ απαιτείται συναίνεση όταν πρόκειται μόνο για προστασία της υγείας ή της σωματικής ακεραιότητας. Ειδική περίπτωση αντιμετώπισε η με αριθ.1938/1978 γνωμοδότηση του Εισαγγελέως Εφετών Πειραιά (Κωνστ. Σταμάτη)[18]. Η ως άνω γνωμοδότηση ασχολήθηκε με την άρνηση κρατουμένου ασθενή, που έπασχε από βουβωνοκήλη, να υποστεί χειρουργική επέμβαση. Σε σχετικό ερώτημα που απηύθυνε η διοίκηση των φυλακών, ο Εισαγγελέας Εφετών Πειραιά γνωμοδότησε ότι δεν είναι δυνατόν να γίνει ιατροχειρουργική επέμβαση χωρίς τη συναίνεση του ασθενούς, κατ’ άρθρο 102§6 ΣωφρΚ (Α.Ν.125/1967), και ότι η αρχή αυτή δύναται να παρακαμφθεί μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις λοιμωδών νόσων, απόπειρας αυτοκτονίας, απεργίας πείνας κ.λπ.

ΙΙΙ) Ποινική εκτίμηση των αυτογνωμόνων ιατρικών πράξεων

Ως αυτογνώμονα ιατρική πράξη δυνάμεθα να ορίσομε οιαδήποτε ιατρική πράξη που γίνεται από τον ιατρό στον ασθενή χωρίς την συναίνεση αυτού ή των δικαιουμένων να συναινέσουν προσώπων ή ακόμη και εναντίον της θέλησης των ανωτέρω. Εκ προοιμίου θα πρέπει να αναφερθεί ότι υποθέσεις αυτογνώμονος ιατρικής πράξης δεν έχουν απασχολήσει τα Ποινικά Δικαστήρια. Τούτο διότι και αν ακόμη καταγγέλλεται αυτογνώμων ιατρική πράξη, αυτή «χάνεται» μπροστά στο «ιατρικό σφάλμα». Πράγματι η αναδίφηση στην νομολογία των Ποινικών Δικαστηρίων αναδεικνύει ότι ακόμα και όταν καταγγέλλεται αυτογνώμων ιατρική πράξη, ο έλεγχος αφορά αποκλειστικά το ιατρικό σφάλμα (ενόψει του ότι τοιαύτες υποθέσεις «φθάνουν» στα Δικαστήρια μόνον σε περίπτωση κακής έκβασης ιατρικού περιστατικού).

Ειδικότερα σχετικά με το πρόβλημα της ποινικής εκτίμησης των χειρουργικών επεμβάσεων λεκτέα τα ακόλουθα: Το προστατευόµενο έννοµο αγαθό του 16ου κεφαλαίου του ΠΚ «Εγκλήματα κατά της σωματικής ακεραιότητας» είναι η «σωµατική ακεραιότητα» του ανθρώπου, ως µορφική και λειτουργική παράλληλα ακεραιότητα του ανθρώπινου οργανισµού, η οποία µπορεί να θιγεί τόσο µε την πρόκληση σωµατικών κακώσεων όσο και µε τη βλάβη της υγείας. Ειδικότερα ως «σωµατική βλάβη» τυποποιείται η «σωµατική κάκωση», που αναφέρεται στην εξωτερική εµφάνιση του σώµατος και η «βλάβη της υγείας» που αφορά τη λειτουργία των εσωτερικών του οργάνων. (ίδ. .Αιτ.Εκθ.Ν. 4619/19). Έτσι η χειρουργική επέμβαση χαρακτηρίζεται ως σωματική βλάβη [19], ακόμη και όταν αυτή διεξήχθη lege artis και ήταν επιτυχημένη. Περαιτέρω, ανάλογα με την βαρύτητα, τον τρόπο, τις συνθήκες, τους χαρακτήρες της περιοχής του σώματος που επιχειρήθηκε η χειρουργική επέμβαση, καθώς και το αποτέλεσμά της μπορεί να είναι απλή, βαριά, επικίνδυνη ή θανατηφόρα. Ο άδικος χαρακτήρας της ανωτέρω πράξης αίρεται λόγω της συναίνεσης του παθόντος, όταν πρόκειται για απλή σωματική βλάβη, δεδομένου ότι η συναίνεση του παθόντος, ως λόγος άρσης του άδικου χαρακτήρα της πράξης, ισχύει στο ελληνικό ποινικό δίκαιο μόνο για την (απλή) σωματική βλάβη (άρθ. 308§3 ΠΚ), ενώ για τις λοιπές περιπτώσεις χειρουργικών επεμβάσεων (που είναι και οι περισσότερες) λόγοι άρσης του άδικου χαρακτήρα της επέμβασης (χωρίς στην περίπτωση της θανατηφόρας σωματικής βλάβης να αποκλείεται η συνδρομή των όρων της ανθρωποκτονίας από αμέλεια), αποτελούν ο χαρακτήρας της επέμβασης ως «εξυπηρετούσης το αληθές συμφέρον του εγχειρουμένου» (Χωραφάς), ή ως «κοινωνικώς προσφόρου πράξεως» (Κατσαντώνης), ή ως «επιτρεπτής ριψοκινδύνου δράσεως». Βέβαια προϋπόθεση εφαρμογής όλων των ανωτέρω λόγων άρσης του αδίκου είναι η ύπαρξη της συναίνεσης του ασθενή ή των δικαιουμένων να συναινέσουν, χωρίς την οποία η δράση του ιατρού δεν μπορεί να θεωρηθεί κοινωνικώς πρόσφορη ή επιτρεπτή ριψοκίνδυνη δράση.

Εν όψει των ανωτέρω, επανερχόμενοι στην ποινική αξιολόγηση της αυτογνώμονος χειρουργικής επέμβασης, εάν ο ιατρός επεμβαίνει στον ασθενή χωρίς τη συναίνεση αυτού πραγματώνει την νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της σωματικής βλάβης (άρθ.308 επ. ΠΚ) και ενδεχομένως και της παράνομης βίας (άρθ.330 ΠΚ), εάν συντρέχουν οι όροι του άρθρου 330 ΠΚ. Η συρροή των δύο εγκλημάτων είναι αληθινή, ενόψει της ετερότητας των προσβαλλομένων από αυτά εννόμων αγαθών (το έγκλημα της σωματικής βλάβης προσβάλλει την σωματική ακεραιότητα, ενώ το έγκλημα της παράνομης βίας την προσωπική ελευθερία).

Κατόπιν τούτου ερωτάται εάν συντρέχει λόγος άρσης του αδίκου χαρακτήρα των ανωτέρω πράξεων της σωματικής βλάβης και της παράνομης βίας όταν ο ιατρός, καίτοι ο ασθενής δεν συναινεί, προβαίνει σε επέμβαση που είναι αναγκαία για τη διατήρηση της ζωής ή της υγείας του ασθενούς. Όσον αφορά την υγεία, εννοείται ότι αναφερόμαστε σε περιπτώσεις σοβαρής επιδείνωσης της κατάστασης αυτής. Στην περίπτωση αυτή αίρεται ο άδικος χαρακτήρας των ανωτέρω πράξεων λόγω κατάστασης ανάγκης κατ’ άρθ. 25 ΠΚ, διότι τα έννομα αγαθά της ζωής και της υγείας υπερέχουν σημαντικά σε σχέση με όλα τα άλλα έννομα αγαθά του ατόμου, τα οποία υπάρχουν ως έννομα αγαθά μόνο όσο το άτομο ευρίσκεται στη ζωή.

Υπό το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς υποστηριζόταν και η άποψη (μη κρατούσα)[20], ότι το προστατευόμενο με το έγκλημα της σωματικής βλάβης έννομο αγαθό είναι η υγεία. Έτσι η μη βλαπτική της υγείας εξωτερική επενέργεια στο σώμα δεν αποτελεί «σωματική κάκωση»και επομένως δεν εμπίπτει στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της σωματικής βλάβης. Υπό την εκδοχή αυτή ιατρική πράξη που έγινε «lege artis» και αποκατέστησε ή βελτίωσε την υγεία του ασθενούς, δεν πληροί την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της σωματικής βλάβης, αφού δεν βλάπτει την υγεία.

Έτσι, κατά την ανωτέρω άποψη, στην περίπτωση κατά την οποία ο ιατρός ενεργεί χειρουργική επέμβαση lege artis, αλλά χωρίς τη συναίνεση ή παρά την αντίθετη βούληση του ασθενούς, διαπράττει την αξιόποινη πράξη της παράνομης βίας (άρθ.330 ΠΚ), εφόσον συντρέχουν οι όροι του άρθρου αυτού, καθόσον το έννομο αγαθό που προσβάλλεται είναι η προσωπική ελευθερία και όχι η υγεία. Περαιτέρω η άποψη αυτή[21], εξετάζοντας την ύπαρξη τυχόν λόγων άρσης του αδίκου χαρακτήρα της παράνομης βίας, αποκλείει την εφαρμογή του άρθρου 25 ΠΚ στην περίπτωση του αυτογνωμόνως ενεργούντος για τη διατήρηση της ζωής ή της υγείας ιατρού, διότι η βλάβη που προκαλείται (προσβολή του εννόμου αγαθού της προσωπικής ελευθερίας) δεν είναι σημαντικά κατώτερη κατά το είδος και τη σπουδαιότητα από αυτή που απειλήθηκε (προσβολή του εννόμου αγαθού της ζωής) και δέχεται ότι είναι δυνατόν σε μία τέτοια περίπτωση να αποκλείεται ο καταλογισμός λόγω συγγνωστής νομικής πλάνης (άρθ.31§2 ΠΚ), ήτοι εάν ο ιατρός ενήργησε θεωρώντας ότι είχε το δικαίωμα αυτό προκειμένου να σώσει το έννομο αγαθό της ζωής.

Στην θεωρητική περίπτωση αυτογνώμονος ιατρικής πράξης από ιατρό, η οποία δεν διεξήχθη lege artis και εκ του λόγου τούτου προκλήθηκε βλαπτικό αποτέλεσμα στον ασθενή, πληρούται η νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της σωματικής βλάβης (με πρόθεση) με τις διαβαθμίσεις του (άρθ. 308 επ. Π.Κ.), ενόψει του ότι υπάρχει σχέση αμοιβαίου αποκλεισμού μεταξύ της σωματικής βλάβης με πρόθεση και της σωματικής βλάβης από αμέλεια, υπό την έννοια ότι όταν πραγματώνεται η μία είναι λογικώς αδύνατο να πραγματώνεται και η άλλη με την αυτή πράξη, από τον αυτό δράστη και ως προς το αυτό υλικό αντικείμενο[22].

Ανεξάρτητα από τα ανωτέρω, φρονούμε ότι πρέπει να ενταχθεί στο κεφάλαιο των εγκλημάτων κατά της προσωπικής ελευθερίας και το ιδιώνυμο έγκλημα της αυτογνώμονος ιατρικής πράξης.[23] Στο ανωτέρω ιδιώνυμο έγκλημα θα υπαχθούν και ιατρικές πράξεις που διενεργούνται χωρίς τη συναίνεση του ασθενή, χωρίς όμως τη χρήση σωματικής βίας ή απειλής σωματικής βίας ή άλλης παράνομης πράξης ή παράλειψης, αλλά με άλλες μεθόδους παραμερισμού της βούλησης του ασθενή ( π.χ. διατήρηση της πλάνης) και οι οποίες (ιατρικές πράξεις) δεν στοιχειοθετούν ούτε το έγκλημα της σωματικής βλάβης με τις διαβαθμίσεις του (άρθ. 308 επ. ΠΚ), ούτε αυτό της εξύβρισης (άρθ. 361 Π.Κ.), όπως π.χ. η ακρόαση, η επισκόπηση, η ψηλάφηση, η θερμομέτρηση, το ΗΚΓ κ.λ.π. Στις ανωτέρω περιπτώσεις, όπως π.χ. της ψηλάφησης, η συμπεριφορά δεν στοιχειοθετεί ούτε το έγκλημα της εξύβρισης, καθόσον διενεργείται από τον ιατρό από δικαιολογημένο ενδιαφέρον μόνον, και με σκοπό τη θεραπεία του ασθενούς[24].

 

---

[1] Άρθ. 2§1 Σ: «Ο σεβασμός  και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας».  Η «αξία του ανθρώπου», την οποία υποχρεούται κατά το Σύνταγμα να σέβεται και να προστατεύει η πολιτεία, είναι ο απαραβίαστος εκείνος πυρήνας της προσωπικότητας του ανθρώπου ως φυσικού υποκειμένου δικαίου που διακρίνει τον άνθρωπο αφενός από τα άλογα όντα και αφετέρου από τα αντικείμενα του δικαίου (Π.Δ.Δαγτόγλου Συνταγματικό Δίκαιο Ατομικά Δικαιώματα Β΄Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα  Αθήνα – Κομοτηνή, 2005, σελ. 1325).

[2] H ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο αυτό, συνεπάγεται την απρόσκοπτη ελευθερία δράσης σε οποιονδήποτε τομέα.

[3] Η έννοια του ασθενή δίδεται αυθεντικά από τον Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας  (άρθ. 1&4 στοιχ.α) Ν. 3418/2005). Έτσι κατά τον νομοθετικό ορισμό [στην έννοια «ασθενής»   περιλαμβάνεται κάθε χρήστης των υπηρεσιών υγείας]. Συνεπώς στην ως άνω έννοια περιλαμβάνεται και ο μη νοσών, ο οποίος απολαμβάνει   υπηρεσιών πρόληψης.

[4] Την έννοια της ιατρικής πράξης δίδει ο ΚΙΔ (άρθ. 1&&1,2,3 ). Έτσι, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις « Ιατρική πράξη είναι εκείνη που έχει ως σκοπό  τη με οποιαδήποτε επιστημονική μέθοδο πρόληψη, διάγνωση, θεραπεία και αποκατάσταση της υγείας του ανθρώπου.

Ως ιατρικές πράξεις θεωρούνται και εκείνες οι οποίες έχουν ερευνητικό χαρακτήρα, εφόσον αποσκοπούν οπωσδήποτε στην ακριβέστερη διάγνωση, στην αποκατάσταση  ή και τη βελτίωση της υγείας των ανθρώπων και στην προαγωγή της επιστήμης.

Στην έννοια της ιατρικής πράξης  περιλαμβάνονται και η συνταγογράφηση, η εντολή για διενέργεια πάσης φύσεως παρακλινικών εξετάσεων, η έκδοση ιατρικών πιστοποιητικών και βεβαιώσεων και η γενική συμβουλευτική υποστήριξη του ασθενή».

[5] Η ενημέρωση και η συναίνεση δεν υποβάλλεται σε κανένα τύπο.  Κατ΄εξαίρεση, σε ορισμένες περιπτώσεις (άρθ. 5,11,12 Ν. 3305/2005 «Εφαρμογή της Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής», ΑΚ 1456, άρθ. 8,9,49 Ν. 3984/2011 « Δωρεά και Μεταμόσχευση Οργάνων και άλλες διατάξεις»), 17 Ν. 2619/1998   η ενημέρωση και η ακολουθούσα συναίνεση, σύμφωνα με τον νόμο, παρέχεται εγγράφως. Σε  ετέρα περίπτωση και δη στο άρθ.  7&1 εδ.β του Κώδικα Οδοντιατρικής Δεοντολογίας, προβλέπεται η δυνατότητα γραπτής συναίνεσης όταν πρόκειται για εκτεταμένη επέμβαση που χρήζει ολικής αναισθησίας. Περαιτέρω φρονούμε ότι, στην περίπτωση  ασθενών κρατουμένων, θα πρέπει να υπάρξει νομοθετική πρόβλεψη στον Σωφρονιστικό Κώδικα ώστε η ενημέρωση και η συναίνεση των κρατουμένων στην ιατρική πράξη να γίνεται εγγράφως, ούτως ώστε να αποδεικνύεται η ύπαρξή τους,  αν τυχόν  αμφισβητηθεί. 

[6]  Καράμπελα Λ. Η σημασία και η αξία της συναίνεσης στην ιατρική πράξη Π Χ  ΛΗ 337 επ., Γνωμοδότηση Εισαγγελέως Πρωτοδικών Αθηνών  (Β. Παππά) με αριθ.4820/1972, Π Χ  ΚΒ 645 επ.[646].

[7] Πρόκειται για ρευστό αναπλασσόμενο ιστό που ευρίσκεται στο εσωτερικό των  μεγάλων οστών του σώματος.

[8] Στην έννοια «οικείος» περιλαμβάνονται, κατά τον  Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας, οι συγγενείς  εξ αίματος και εξ αγχιστείας σε ευθεία γραμμή, οι θετοί γονείς και τα θετά τέκνα, οι σύζυγοι, οι μόνιμοι σύντροφοι, οι αδελφοί, οι σύζυγοι και οι μόνιμοι σύντροφοι των αδελφών, καθώς και οι επίτροποι ή οι επιμελητές του ασθενούς και όσοι βρίσκονται υπό δικαστική συμπαράσταση  (άρθ.1§4β) Ν.3418/2005).Η έννοια του οικείου, όπως δίδεται από τον ως άνω νομοθετικό ορισμό του ΚΙΔ, είναι λίαν ευρεία περιλαμβάνουσα π.χ. και τους συζύγους και τους μόνιμους συντρόφους των αδελφών, γεγονός που καθιστά επισφαλή την ανάθεση της συναίνεσης και δημιουργεί κίνδυνο λήψης αποφάσεων που δεν ωφελούν τον ασθενή.

[9] Πάντως  οι διατάξεις του άρθρου 24 §2^α) δδ) Ν. 3418/2005 και του άρθρου 45§ 2  Α.δδ. Π.Δ. 39/2009 προβλέπουν ενημέρωση του ανθρώπου  που υπόκειται σε έρευνα  και σε οδοντιατρική έρευνα, αντίστοιχα,  σχετικά με τη δυνατότητα ελεύθερης ανάκλησης  της παρεχομένης   συναίνεσης.      

[10] Σακελλαροπούλου Β., Η Ποινική Αντιμετώπιση του Ιατρικού Σφάλματος και η Συναίνεση του Ασθενούς στην Ιατρική Πράξη,  Β΄Έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 70.

[11]Για το θέμα  βλ. και Eser Albin Ιατρικό καθήκον διατηρήσεως της ζωής και διακοπή θεραπείας,   Απόδοση  Βασιλακόπουλου Π. - Ζιώγα - Σακκά  Α.Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα ,1985,σελ.80.

[12] Σακελλαροπούλου Β., Η Ποινική Αντιμετώπιση του Ιατρικού Σφάλματος και η Συναίνεση του Ασθενούς στην Ιατρική Πράξη, Β΄Έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 71, Λιούρδη Α., Ιατρική Ποινική Ευθύνη- Γενικές Έννοιες και Ειδικά Ζητήματα, 2014, σελ. 54, Περβίζος Τ., Ποινική ευθύνη χειρουργού και αναισθησιολόγου για ιατρικά σφάλματα από αμέλεια, Θεωρητική Θεμελίωση- Νομολογιακή Αντιμετώπιση,  σε  Εκδόσεις Ουσιαστικού και Δικονομικού Ποινικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2022, σελ. 24.

[13] Άτομα με νοητική υστέρηση με δευτερογενείς ψυχικές διαταραχές ή άτομα με ψυχικές διαταραχές που σχετίζονται  με διαταραχές των νοητικών τους λειτουργιών. ΄Αλλωστε μια χρόνια ψυχιατρική διαταραχή επιδρά σε σημαντικές νοητικές λειτουργίες (σκέψη, αντίληψη, γνωσιακή  ικανότητα).

[14]  Σακελλαροπούλου Β., ό.π. σελ. 71, βλ. όμως αντίθετη άποψη  Φυτράκη  Ευτύχη ως προς τις προϋποθέσεις της ακούσιας νοσηλείας των ψυχικά ασθενών στην μελέτη  «Εισαγγελική αρμοδιότητα και δικαστική εγγύηση στον ψυχιατρικό εγκλεισμό. (Με αφορμή τη ΓνωμΕισΑΠ 12/2006)» σε Π.Χ.  ΝΖ 952 επ. [955].

[15]  Φουντεδάκη Κ. «Η συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς σύμφωνα με το νέο ΚΙΔ» σε Καιάφα – Γκμπάντι/Κουνουγέρη- Μανωλεδάκη/ Συμεωνίδου- Καστανίδου, Ο νέος Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας, 2006,  σελ. 25.

[16] ΠΧ  Κ 57,58 και  Κατραλή Π. Επίτιμου Αρεοπαγίτη,   Γνωμοδοτήσεις της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου 1951- 1994 Αθήνα 1994, σελ.421

[17] ΠΧ  ΚΣΤ 507,508.

[18] ΠΧ  ΚΗ 459 επ.

[19] Χωραφά Ποινικόν Δίκαιον, 8^η έκδ.1966,σελ.225 επ.,   Κατσαντώνη «Αι ιατρικαί θεραπευτικαί  επεμβάσεις και η σημασία της συναινέσεως του ασθενούς» ΠΧ   Κ 65 επ., ΣυμβΕφΘεσ 19/1972 ΠΧ  ΚΒ 314 επ., Γνωμοδότηση Εισαγ. Εφετών- Προϊσταμένου της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Αθηνών (Σπυρ. Κανίνια) με αριθ. 17/1976 Π Χ  ΚΣΤ 507,508.

[20]  Ανδρουλάκη Ν. Ποινικόν  Δίκαιον, Ειδικόν Μέρος,   Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα , Αθήναι  1974, σελ.117, Γιαννίδη Ι. –  Μπιτσαξή Π. Ιδιωτική Γνωμοδότηση  ΠΧ  ΜΑ, σελ. 604 επ. [608].

[21]    Γιαννίδη Ι.– Μπιτσαξή Π. ,ό.π. 604 επ.

[22] Μυλωνόπουλος Χ. Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος ΙΙ  Απόπειρα- Συμμετοχή- Συρροή, σελ. 370, Π.Ν. Σάκκουλας,  Αθήνα, 2008.

[23]  Για το θέμα ίδ. και Τζαννετή Α. Παρατηρήσεις υπό την με αριθ. 2692/1991 Γνωμοδότηση Εισαγγελέως Εφετών Θεσσαλονίκης   ΠΧ  ΜΑ 602επ.[603], ο οποίος προτείνει να περιληφθεί στο κεφάλαιο του ΠΚ που περιλαμβάνει τα εγκλήματα κατά της προσωπικής ελευθερίας  και το ιδιώνυμο έγκλημα της αυτογνώμονος ιατροχειρουργικής επέμβασης,  Ανδρουλάκη  Ν.»Ο χιλιαστής πατήρ» ΠΧ   Κ 241 επ.,[254], ο οποίος  θεωρεί ότι απαιτείται η θέσπιση του ιδιωνύμου εγκλήματος κατά της προσωπικής ελευθερίας της «αυτογνώμονος θεραπευτικής επεμβάσεως».

[24] Πρβλ. και άρθ.367 ΠΚ.