Προσημείωση υποθήκης και αναγκαστική κατάσχεση ακινήτου πριν από την τροπή σε υποθήκη / Ανάγκη δικαιοπολιτικής, δικαιοσυστηματικής και τελεολογικής ερμηνείας του άρθρου 41 ΕισΝΚΠολΔ (εξ αφορμής της ΑΠ 1134 / 2012)

Βασίλειος Ηλ. Σταματόπουλος

Δικηγόρος, Μέλος Ενώσεως Ελλήνων Δικονομολόγων, Μέλος Ερευνητικού Ινστιτούτου Δικονομικών Μελετών

Η εν θέματι υπ΄ αριθμ. 1134/2012 απόφαση ΑΠ εξεδόθη υπό το ερμηνευτικό φως της υπ΄ αριθ. 14 / 2006 αποφάσεως της Τακτικής Ολομελείας του Αρείου Πάγου (ΝοΒ 2006, 1264 με παρατηρήσεις Π. Μάζη). Κατ΄ αρχάς, η υπό ανάλυσιν απόφαση, συμφώνως μάλιστα και προς τα διαχρονικά διδάγματα της θεωρίας και τα πορίσματα παγίας νομολογίας (βλ. εντελώς ενδεικτικώς ΑΠ 756/2001, ΕλλΔνη 2002, 1395), επικυρώνει την θέση ότι η διαδικασία της κατατάξεως παραμένει ενιαία (με τη σύνταξη ενός πίνακα για όλους τους δανειστές) πλην όμως όχι και αδιαίρετη, με αυτόθροη συνέπεια ότι το δεδικασμένο της αποφάσεως (ενν. κατά το διαγνωστικό σκέλος του διατακτικού της) περιορίζεται μόνο στους διαδίκους της δίκης της ανακοπής, χωρίς να επηρεάζει τη θέση των άλλων δανειστών, εις τρόπον ώστε το δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή να περιορίζεται στα όρια του αιτήματος αυτής και να μην έχει εξουσία να προβεί αυτεπαγγέλτως στην αναδιάρθρωση του πίνακα κατατάξεως. Περαιτέρω, κατά την κρατούσα στη νομολογία θέση με την οποία συντάσσεται και η εν θέματι απόφαση, στη δίκη της ανακοπής κατά του πίνακος κατατάξεως δεν δημιουργείται μεταξύ των πλειόνων ανακοπτόντων δανειστών σχέση αναγκαστικής ομοδικίας. Ώστε η ανακοπή του άρθρου 979 § 2 ΚΠολΔ δεν είναι αναγκαίο να στρέφεται εναντίον πάντων των αναγγελθέντων και καταταγέντων δανειστών, αλλά μόνον εναντίον εκείνου του οποίου η κατάταξη προσβάλλεται. Συνακολούθως δε, δεν είναι απαράδεκτο και το ένδικο μέσο κατά της αποφάσεως που εκδόθηκε επί της ανακοπής, αν δεν απευθύνεται εναντίον όλων των δανειστών που μετείχαν στη δίκη ως ομόδικοι. Για λόγους όμως πληρότητος δέον να επισημανθεί και η altera pars περί (των ειδικών προϋποθέσεων δημιουργίας) επιγενομένης αναγκαστικής ομοδικίας μεταξύ των πλειόνων ανακοπτόντων (άρθρο 76 § 1 περ. α΄ ΚΠολΔ - ενιαία ρύθμιση διαφοράς), όπως εξειδικεύεται στην ΑΠ 175 / 2011 (ΝοΒ 2011, 1261 με σχόλιο Β. Χατζηιωάννου) 

Πέραν τούτων, στην επίδικη περίπτωση ετέθη ως ζητούμενο η κατάφαση ή μη του δικαιώματος του προσημειούχου δανειστού να αναγγελθεί σε επισπευδόμενο πλειστηριασμό πριν από την τροπή της προσημειώσεως σε υποθήκη. Διαφορετικό, αν και απολύτως συναφές, είναι το εριζόμενο σε θεωρία και νομολογία ζήτημα εάν και πάντως βάσει ποίων διατάξεων δικαιούται ή όχι ο προσημειούχος δανειστής όχι απλώς να αναγγελθεί αλλά να ασκήσει αυτός ο ίδιος την εμπράγματη υποθηκική αγωγή (actio hypothecaria in rem) η οποία προσνέμεται κατά την γραμματική διατύπωση των άρθρων 1291επ. ΑΚ μόνο στον ενυπόθηκο δανειστή. Ερωτάται, άλλως ειπείν, ποιες είναι οι ειδικές προϋποθέσεις και ποιος ακριβώς ο βαθμός και τα τυχόν άκρα όρια της δικονομικής εξομοίωσης του προεχόντως εξασφαλιστικού χαρακτήρος θεσμού της προσημείωσης με το πλήρες δικαίωμα της υποθήκης ιδίως δε στο κρίσιμο εν προκειμένω πεδίο της αναγκαστικής εκτελέσεως. Η νομολογιακώς κυμαινόμενη απάντηση στο ερώτημα αυτό, είτε καταφατική είτε αποφατική, δεν είναι πάντως καθόλου αυτονόητη και απαιτεί, φρονούμε, ως εκ της sui generis μικτής φύσεως της προσημειώσεως, δικαιοσυγκριτική και συστηματική ερμηνεία των σχετικών διατάξεων του ουσιαστικού και του δικονομικού δικαίου.

Υπό το πρίσμα αυτό η εν θέματι απόφαση δέον εν πρώτοις να σημειωθεί ότι καταφάσκει το δικαίωμα του προσημειούχου δανειστού να αναγγελθεί (972 ΚΠολΔ), πριν από την τροπή της προσημειώσεως, στην επισπευδομένη από άλλον δανειστή εκτελεστική διαδικασία επί του βεβαρημένου με την προσημείωση ακινήτου, εις τρόπον ώστε ο προσημειούχος να καταταχθεί προνομιακώς μεν αλλά τυχαίως, ήγουν υπό την αίρεση της τελεσιδίκου επιδικάσεως της απαιτήσεως (άρθρα 1279 ΑΚ, 1007 § 1 και 978 ΚΠολΔ). Αυτό το δικαίωμα προνομιακής ικανοποιήσεως του προσημειούχου δανειστή δια της αναγγελίας συνέχεται αναγκαστικώς με τον εννοιολογικό πυρήνα του θεσμού της προσημειώσεως και, επιπλέον, ρητώς ερείδεται επί των ανωτέρω νομοθετικών διατάξεων. Και ενώ γι΄ αυτούς ακριβώς τους λόγους θεωρία και νομολογία ομοφωνούν ως προς την κατάφαση του εν θέματι δικαιώματος, στο μείζον ζήτημα της ενασκήσεως της εμπραγμάτου υποθηκικής αγωγής από τον ίδιο τον προσημειούχο (ανεξαρτήτως αν αυτή στρέφεται κατά του ενοχικώς ευθυνόμενου οφειλέτη ή στρέφεται κατά του τρίτου κυρίου ή νομέα στην περίπτωση διάστασης προσωπικής και εμπράγματης ευθύνης) οι υποστηριζόμενες θέσεις διίστανται. Η εν θέματι απόφαση φαίνεται ότι ευθυγραμμίζεται με την επιχειρηματολογία και τις σχετικές αποφάνσεις της υπ΄αριθ. 14/2006 αποφάσεως της Ολομελείας του Αρείου Πάγου (βλ. ανωτ.) σύμφωνα με την οποία θεωρείται απολύτως νόμιμη η κατά τα ως άνω επίσπευση αναγκαστικής εκτελέσεως επί του βεβαρημένου ακινήτου (όχι μόνο από τον ενυπόθηκο αλλά και) από τον προσημειούχο δανειστή στο χρονικό διάστημα πριν από την τροπή της προσημειώσεως υπό την αυτονόητη οπωσδήποτε προϋπόθεση ότι έχει εκτελεστό τίτλο κατά του ενοχικώς υποχρέου οφειλέτη του (904 ΚΠολΔ). Αντιθέτως, η πλειονοψηφία της ΑΠ 691/1990 (ΕλλΔνη 1991.776) και, ενδεικτικώς ειπείν, οι πιο πρόσφατες ΑΠ 987/2004 (ΕΕμπΔ 2005.73) και ΕφΑθ 1882/2007 (ΕφΑΔ 2009.543) αντιτάσσονται σθεναρά στην άσκηση της υποθηκικής αγωγής από τον προσημειούχο (βλ. και κατωτ.).

Υπέρ της καταφατικής θέσεως την οποία, ως προεξετέθη, ενστερνίζεται η ανωτέρω ολομελειακή απόφαση, επιστρατεύεται προεχόντως η κατά το στάδιο της αναγκαστικής εκτελέσεως ισοτιμία μεταξύ υποθήκης και προσημειώσεως, ισοτιμία η οποία επικεντρώνεται στην προνομιακή ικανοποίηση όχι μόνον του ενυποθήκου αλλά και του προσημειούχου δανειστή (1279 ΑΚ και 1007 § 1 ΚΠολΔ). Άλλωστε, το προνομιακό της κατατάξεως του προσημειούχου είναι στην ουσία το αντιστάθμισμα της επερχομένης ex lege αποσβέσεως της προσημείωσης λόγω καταβολής του πλειστηριάσματος (1005 § 3 εδ. 1 ΚΠολΔ) και της εντεύθεν αντικειμενικής και εν τοις πράγμασιν αδυναμίας τροπής της σε υποθήκη, διαφυλάσσοντας ούτως την κεντρική τελολογία του θεσμού της προσημείωσης και αποτρέποντας κατ΄ αυτόν τον τρόπο την περιαγωγή του προσημειούχου δανειστή σε θέση απλώς εγχειρόγραφου. Η ισοτιμία αυτή εδράζεται αποκλειστικώς επί του προνομιακού της κατατάξεως και ακριβώς γι΄ αυτό δεν αίρεται από το γεγονός ότι ο προσημειούχος δανειστής κατατάσσεται τυχαίως εν αντιθέσει προς τον ενυπόθηκο ο οποίος θα καταταγεί οριστικώς. Άλλως ειπείν το τυχαίο της κατατάξεως του προσημειούχου συνέχεται αρρήκτως με την αίρεση τελεσιδίκου επιδικάσεως της ασφαλιζομένης απαιτήσεώς του και κατά μία έννοια φρονούμε ότι αντανακλά στο πεδίο της αναγκαστικής εκτελέσεως την προσωρινή ισχύ των αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων (695 και 698 ΚΠολΔ). Αλλά και πέραν της υπό την ανωτέρω έννοια δικονομικής ισοτιμίας μεταξύ υποθήκης και προσημειώσεως κατά την κατάταξη των ασφαλιζομένων απαιτήσεων, μείζονος σημασίας στην κατεύθυνση της αναγνώρισης του δικαιώματος επίσπευσης εκτελέσεως και στον προσημειούχο αξιολογείται και το γεγονός ότι το ουσιαστικό δίκαιο ρητώς προσδίδει και στην προσημείωση δύναμη παρακολουθήσεως του βεβαρημένου ακινήτου (1278 ΑΚ) η οποία συνακολούθως είναι αυτή που στηρίζει εν προκειμένω την παθητική νομιμοποίηση του τρίτου κυρίου ή νομέα. Πολύ ισχυρό επιχείρημα είναι, επιπροσθέτως, και αυτό που θεμελιώνεται στην θεώρηση αφενός της άσκησης της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής και αφετέρου της αναγγελίας ως δύο ισοτίμων διαδικαστικών πράξεων της εκτελεστικής διαδικασίας που κατατείνουν μάλιστα στην ίδια κατεύθυνση, ήτοι στην κατά τα ως άνω προνομιακή ικανοποίηση. Αφού, ως προεξετέθη, κατά απολύτως κρατούσα άποψη  το εν λόγω δικαίωμα αναγγελίας προσνέμεται στον προσημειούχο, είναι πολύ δυσχερής η ανεύρεση ασφαλούς δικαιολογητικής βάσης για τον αποκλεισμό του τελευταίου από το δικαίωμα επίσπευσης αναγκαστικής εκτέλεσης επί του προσημειωμένου ακινήτου και τον συνακόλουθο περιορισμό του στην οδό μόνο της αναγγελίας σε πλειστηριασμό που επισπεύδει τρίτος, δεδομένου μάλιστα ότι αν η αναγγελία αυτή συντελεστεί με προσόντα αυτοτελούς κατασχέσεως (1006 § 4 ΚΠολΔ) θεμελιώνει αυτοτελώς δικαίωμα αναγκαστικής εκτελέσεως υπέρ του αναγγελλομένου προσημειούχου δανειστή (βλ. λ.χ. άρθρα 1019 § 3 και 973 § § 2, 3 και 4 ΚΠολΔ).

Φρονούμε πάντως σε κάθε περίπτωση ότι ακόμα και υπό το πρίσμα της ανωτέρω θέσεως το επιχείρημα που αντλείται από την συνδυασμένη ερμηνεία των άρθρων 41 ΕισΝΚΠολΔ και 993 § 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ δεν δύναται να αποτελέσει εδραία και επαρκή βάση για την θεμελίωση της ανωτέρω καταφατικής αποφάνσεως, ακριβώς γιατί η τελευταία αυτή διάταξη του ΚΠολΔ τίθεται κατόπιν της ρητής εξουσιοδότησης του ουσιαστικού δικαίου (1295 ΑΚ) και ως εκ τούτου ρυθμίζει αποκλειστικώς και μόνο ζητήματα παθητικής νομιμοποιήσεως της εκτελεστικής διαδικασίας (βλ. και Ράμμο, ΠρΑνΕπ., σελ.459) και κοινοποιήσεως της επιταγής προς πληρωμή. Δεν είναι συνεπώς μεθοδολογικώς επιτρεπτό και ερμηνευτικώς δόκιμο η κατ΄ εξουσιοδότηση της 1295 εδ. 1 ΑΚ θεσπισθείσα διάταξη του άρθρου 993 § 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ να αλλοιώνει λόγω του άρθρου 41 ΕισΝΚΠολΔ τις εξουσιοδοτούσες διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου (1291επ. ΑΚ) οι οποίες προσνέμουν το δικαίωμα άσκησης της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής μόνο στον ενυπόθηκο δανειστή (βλ. σχετ. και ΑΠ 691/1990, ενθ.αν. καθώς και την προμνησθείσα ΑΠ 987/2004 ως προς την ratio του εν λόγω άρθρου και a fortiori Βαμβέτσο, ΝοΒ 9.883). Ωστόσο, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι το άρθρο 41 ΕισΝΚΠολΔ αποτυπώνει πράγματι μια θεμελιώδη γενική ερμηνευτική αρχή του δικονομικού δικαίου η οποία λειτουργεί είτε αυτοτελώς είτε κατά μείζονα λόγο σε συνάρτηση με άλλες - πλην όμως του άρθρου 993 § 1 εδ. β΄ - διατάξεις του ΚΠολΔ (λόγου χάριν με τα άρθρα 11 αρ. 2, 491, 991, 997 § 3, 999 § § 1 και 3, 1004 § 2, 1005 § 3, 1008 ΚΠολΔ) ενισχύοντας ερμηνευτικώς έτι περαιτέρω τα προεκτεθέντα επιχειρήματα περί δικονομικής εξομοιώσεως προσημειώσεως και υποθήκης (ενισχυτικό ερμηνευτικό argumentum εκπορεύεται και εκ του άρθρου 997 § 3 εδ. 2 ΚΠολΔ) ως κατ΄ αρχήν ισοσθενών μορφών εμπραγμάτου ασφαλείας που κατατείνουν αμφότερες στην προνομιακή ικανοποίηση.

Αλλά και ο αντίλογος της κατά τα ως άνω κρατούσας θέσεως εδράζεται και αυτός σε αξιόμαχα επιχειρήματα (βλ. ενδ. Π. Γέσιου-Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκ. Εκτέλεσης, Ειδ.Μέρος, σελ. 287 υποσημ. 198, Π. Μάζη ΝοΒ 2001.980). Κατά το ουσιαστικό δίκαιο η προσημείωση, ως εξασφαλιστικό απλώς μέτρο, χορηγεί μόνο δικαίωμα προτίμησης για την απόκτηση υποθήκης (1277 ΑΚ), άλλως ειπείν συνιστά εμπράγματο δικαίωμα (προσδοκίας) υποθήκης (ούτως και Α. Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των πιστώσεων § 23 Ι καθώς και ΕφΘεσ 2427/1994, Αρμ1997.51) το οποίο όμως μέχρι την πλήρωση τής κατά το ως άνω άρθρο διπλής αναβλητικής αίρεσης τελεί απλώς εν δυνάμει, ήτοι υπό μετέωρη κατάσταση, εις τρόπον ώστε η πριν από την τροπή της προσημείωσης εξουσία του προσημειούχου δανειστή να επισπεύσει και αυτός αναγκαστική εκτέλεση ασκών όχι την ενοχική κατά του προσωπικού οφειλέτη του αλλά την εμπράγματη υποθηκική αγωγή (αδιακρίτως μάλιστα του αν αυτή στρέφεται κατά του οφειλέτη ή κατά του τρίτου κυρίου ή νομέα), όπως ακριβώς ο ενυπόθηκος, αντιβαίνει κατά τον πυρήνα της στη διπλή αίρεση υπό την οποία ήρτηται η προσημείωση. Εξάλλου, ως ενυπόθηκο κτήμα υπό την έννοια των άρθρων 1292, 1294 ΑΚ και 993 § 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ νοείται μόνον το βαρυνόμενο με υποθήκη και όχι και εκείνο επί του οποίου έχει εγγραφεί προσημείωση (βλ. ΑΠ 691/1990 και ΕφΑθ 1882/2007 ενθ.αν.) μη υπαρχούσης, άλλωστε, οιασδήποτε άμεσης ή έμμεσης παραπομπής των περί προσημειώσεως διατάξεων στα άρθρα 1292 και 1294 ΑΚ.

Προς το παρόν φαίνεται πλέον να κερδίζει έδαφος τουλάχιστον νομολογιακώς και υπό το φως της ΟλΑΠ 14/2006 η καταφατική θέση (ούτως και ΑΠ 1791/2007, ΔΕΕ 2008.354). Σε κάθε περίπτωση πάντως παρουσιάζει ιδιαίτερο θεωρητικό αλλά και πρακτικό ενδιαφέρον η διαρκής και ζώσα αντιπαράθεση των ειδικότερων (αντ)επιχειρημάτων ως προς το κατ΄ αρχήν ισοσθενές των δύο επιμέρους μορφών εμπραγμάτου ασφαλείας κατά το κρίσιμο στάδιο της (προνομιακής) κατατάξεως των απαιτήσεων με έμφαση πάντοτε και με σαφή προσανατολισμό στη μικτή και ιδιαίτερη φύση της προσημειώσεως ως ενός παγιωμένου στις σύγχρονες συναλλαγές θεσμού εξασφάλισης των χορηγούμενων πιστώσεων και θωρακίσεως της επιχειρηματικής και στεγαστικής πίστης που κινείται στο οριακό νομ(οθετ)ικό μεταίχμιο του ουσιαστικού δικαίου (ως εμπράγματο δικαίωμα αξίας), της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων (706 και 724 ΚΠολΔ) και κυρίως της αναγκαστικής εκτελέσεως.