ΑΠ ποιν. 42/2023: μη εξέταση του ψηφιακού δίσκου και από τον κατηγορούμενο - απόλυτη ακυρότητα

 Απόφαση 42 / 2023    (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 42/2023

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Mαρία Βασδέκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Λεπενιώτη, Σοφία Οικονόμου, Κωστούλα Πρίγγουρη και Παρασκευή Τσούμαρη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 21 Οκτωβρίου 2022, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Προβατάρη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Α. Δ. του Ν., κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης Τρίπολης ή Γρεβενών, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους του Βάσω Πανταζή και Αριστείδη Χλωρίδη, για αναίρεση της υπ'αριθ. 20-30/2022 απόφασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αιγαίου.
Με υποστηρίζοντες την κατηγορία τους: 1. Ε. Π. του Β., για λογαριασμό της ανήλικης Σ. Γ., κάτοικο ... η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Δουλή και 2. Σ. Γ. του Γ., για λογαριασμό της ανήλικης Σ. Γ., κάτοικο ... ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Δουλή.
Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αιγαίου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που περιλαμβάνονται στην από 1.6.2022 αίτησή του αναιρέσεως και στους από 5.10.2022 πρόσθετους λόγους, που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 612/2022.
Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής και τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Εισάγονται ενώπιον του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου, η από 1-6-2022 αίτηση του Α. Δ. του Ν. και της Μ., κατοίκου ... και ήδη κρατουμένου στο κατάστημα κράτησης Τρίπολης, ασκηθείσα από τον ίδιο, ενώπιον του Διευθυντή του Καταστήματος κράτησης Τρίπολης, στις 1-6-2022 και οι από 5-10-2022 πρόσθετοι λόγοι, που κατατέθηκαν ενώπιον της αρμόδιας Γραμματέα της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, στις 5-10-2022, για αναίρεση της με αριθμό 20-30/2022 απόφασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αιγαίου, με την οποία ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος για την αξιόποινη πράξη της αποπλάνησης παιδιού νεότερου των 12 ετών με ενέργεια γενετήσιων πράξεων με αυτό και καταδικάσθηκε σε ποινή κάθειρξης επτά (7) ετών. Η αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι, έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 473 παρ. 1, 2 και 3, 474 παρ. 1 και 509 του ΚΠοινΔ), είναι παραδεκτοί γιατί περιέχουν σαφείς και ορισμένους λόγους αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α, Δ και Ε του ΚΠοινΔ και πρέπει, αφού συνεκδικασθούν, λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας, να ερευνηθούν περαιτέρω κατ' ουσία. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333, 362, και 367 του ΚΠΔ προκύπτει ότι η λήψη υπόψη από το δικαστήριο εγγράφου, που δεν αναγνώστηκε για τον σχηματισμό της κρίσης του, για την ενοχή ή την αθωότητα ή την επιβλητέα ποινή στον κατηγορούμενο, παραβιάζει την αρχή της προφορικότητας και δημοσιότητας της δίκης και την άσκηση του δικαιώματος του κατηγορουμένου από το άρθρο 358 του ίδιου Κώδικα να προβαίνει σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό στοιχείο και συνιστά απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας (αρθρ. 171 παρ.1 στοιχ.δ' ΚΠοινΔ), η οποία ιδρύει τον αναφερόμενο στο άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Α' του ΚΠοινΔ, λόγο αναίρεσης (ΑΠ 405/2019). Ειδικότερα προκειμένου για ψηφιακό δίσκο, που συνιστά έγγραφο κατά την διάταξη του άρθρου 13 παρ.1γ εδ.β του Π.Κ. και εκ των πραγμάτων δεν είναι δυνατή η ανάγνωσή του, αυτός επισκοπείται από όλους τους παράγοντες της δίκης, με την προβολή του στην οθόνη σχετικού υπολογιστή. Πρέπει, όμως, η επισκόπηση αυτή να γίνει προς όλους γενικώς τους παράγοντες της δίκης και κυρίως προς τον κατηγορούμενο, γιατί, αν από τα πρακτικά προκύπτει ότι ο ανωτέρω ψηφιακός δίσκος επισκοπήθηκε από ορισμένους μόνο παράγοντες της δίκης και παρόλα αυτά λήφθηκε υπόψη και συνεκτιμήθηκε από το δικαστήριο για το σχηματισμό δικανικής πεποιθήσεως, για την ενοχή ή μη του κατηγορουμένου, δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, διότι έτσι ο κατηγορούμενος στερείται του από το άρθρο 358 ΚΠΔ δικαιώματος σχολιασμού του αποδεικτικού αυτού μέσου και παράλληλα παραβιάζεται η δημοσιότητα της διαδικασίας.. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλομένης με αρ. 20-30/2022 απόφασης, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αιγαίου που την εξέδωσε, κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο για την αξιόποινη πράξη της αποπλάνησης παιδιού νεότερου των 12 ετών με ενέργεια γενετήσιων πράξεων με αυτό και ειδικότερα του ότι: "στις 27-10-2015, στην πλατεία των ... της νήσου ... διέπραξε την κακουργηματική πράξη της τέλεσης γενετήσιων πράξεων με ανηλίκους ή ενώπιον τους (ήτοι, της αποπλάνησης παιδιού νεότερου των δώδεκα ετών, κατά την διατύπωση του παλιού ΠΚ), κατ' άρθρο 339 παρ. 1α του ΠΚ, όπως ίσχυε μετά την εφαρμογή του Ν. 4619/2019 (από 1-7-2019 και εντεύθεν) και πριν την έκδοση και εφαρμογή του πρόσφατου Ν. 4855/12-11-2021 και συγκεκριμένα, ενήργησε γενετήσιες πράξεις με πρόσωπο που δεν συμπλήρωσε τα δώδεκα (12) έτη του και το παραπλάνησε για να υποστεί τέτοιες πράξεις, ενώ γνώριζε ότι το εν λόγω πρόσωπο είχε ηλικία μικρότερη των δώδεκα (12) ετών. Ειδικότερα, στον ως άνω τόπο και χρόνο και περί ώρα 20:15, η ανήλικη παθούσα, Σ. Γ. του Σ. και της Ε., ηλικίας τότε δέκα (10) ετών και οκτώ (8) μηνών (γεννηθείσα στις 8-2-2005), επισκέφτηκε το περίπτερο του κατηγορουμένου για να αγοράσει μια σοκολάτα. Ο τελευταίος μιλώντας μαζί της, της είπε ότι θα της την κεράσει και την προσκάλεσε στο εσωτερικό του περιπτέρου του, από την πίσω πόρτα και η ως άνω ανήλικη πράγματι εισήλθε σε αυτό. Εντός του περιπτέρου, η ανήλικη παθούσα κάθισε σε μία τροχήλατη καρέκλα και ο κατηγορούμενος την τράβηξε στον απέναντι τοίχο του περιπτέρου, αγκαλιάζοντάς την, χαϊδεύοντάς την στην πλάτη και φιλώντας την στο πρόσωπο κοντά στο στόμα της, ενώ η ανήλικη παθούσα έστρεψε αλλού το πρόσωπό της και ανασηκώθηκε, ενόσω ο κατηγορούμενος την χάιδεψε στο γόνατό της και αμέσως μετά την χάιδεψε στην πλάτη της και κάθισε κοντά της σε μια άλλη καρέκλα. Ακολούθως, ο κατηγορούμενος την χάιδεψε στο μηρό, στη συνέχεια συνομίλησαν για λίγο μεταξύ τους, την χάιδεψε ξανά στο μηρό της και ενόσω συνέχιζαν να συνομιλούν, την πλησίασε και την φίλησε στο στόμα, κρατώντας της το πρόσωπο, ενώ η ανήλικη παθούσα απέστρεψε το πρόσωπό της και ο κατηγορούμενος συνέχιζε να την φιλάει στο πρόσωπο. Έπειτα, ο κατηγορούμενος την άγγιξε στο μηρό της, σε σημείο πιο ψηλά από ότι προηγουμένως, ενώ την πλησίασε αγκαλιάζοντάς την σφιχτά από τη μέση της. Κατόπιν, ο κατηγορούμενος την ξαναφίλησε στο πρόσωπο, αγκαλιάζοντας το κεφάλι της, αφού προσπάθησε να την φιλήσει στο στόμα, αλλά η ανήλικη παθούσα απέστρεψε το κεφάλι της, οπότε το φιλί του την πέτυχε στο μάγουλό της. Αμέσως μετά, η ανήλικη - παθούσα ξέφυγε από την αγκαλιά του κατηγορουμένου, αλλά ο τελευταίος την πλησίασε αμέσως ξανά, αγκαλιάζοντάς την γύρω από το κεφάλι και φιλώντας την στο στόμα, οπότε η ανήλικη γύρισε και πάλι το κεφάλι της και ο κατηγορούμενος την αγκάλιασε ξανά, ενώνοντας το πρόσωπό της με το δικό του. Μετά, ο κατηγορούμενος κράτησε πάλι την ανήλικη παθούσα από το κεφάλι και την ξαναφίλησε στο στόμα, χωρίς αυτή να αντιδράσει και κατόπιν την φίλησε ξανά στο στόμα, ενώ η παθούσα απέστρεψε το κεφάλι της ακόμα μία φορά, αισθανόμενη προφανώς πίεση. Έπειτα, ο κατηγορούμενος αγκάλιασε ξανά την ανήλικη και η τελευταία έβαλε το κεφάλι της στο πλάι, αποστρέφοντας το πρόσωπό της για να μην τη φιλήσει ο κατηγορούμενος ξανά. Αμέσως μετά, η ανήλικη είπε στον κατηγορούμενο ότι έπρεπε να φύγει γιατί την επόμενη ημέρα θα συμμετείχε στην παρέλαση. Ο κατηγορούμενος τότε φίλησε την ανήλικη παθούσα στο πρόσωπο, το οποίο πάλι απέστρεψε η τελευταία, επιχειρώντας να εξέλθει από το περίπτερο. Τότε ο κατηγορούμενος πρότεινε στην ανήλικη να την πάει μία βόλτα με το αυτοκίνητό του, καθώς στεκόταν μπροστά στην πόρτα, οπότε και την αγκάλιασε ξανά, προσπαθώντας να την φιλήσει και πάλι στο στόμα. Η παθούσα απέφυγε το φιλί του κατηγορουμένου και με προσπάθεια εξήλθε του περιπτέρου για να εκφύγει από την ερωτική περίπτυξη που επιχειρούσε ο κατηγορούμενος στοχεύοντας στο πρόσωπό της. Όλα δε τα παραπάνω ενήργησε ο κατηγορούμενος, προκειμένου να διεγείρει ή (και) να ικανοποιήσει τη γενετήσια επιθυμία του, ενώ γνώριζε ότι η ανήλικη παθούσα, κατά της οποίας κατευθυνόντουσαν οι ως άνω πράξεις του, ήταν μικρότερη των δώδεκα (12) ετών". Για να καταλήξει στην καταδικαστική αυτή κρίση, με βάση την οποία επέβαλε, στον αναιρεσείοντα ποινή καθείρξεως επτά (7) ετών, για την πιο πάνω πράξη, που προβλέπεται και τιμωρείται από τα άρθρα 339 παρ.1 περ. α' του Π.Κ., το Εφετείο, όπως προκύπτει από το αιτιολογικό της προσβαλλομένης απόφασής του, έλαβε υπόψη, αμέσως και κυρίως και συνεκτίμησε ως αποδεικτικά στοιχεία (σελ. 25-26 του σκεπτικού σε συνδυασμό με την σελ. 14, όπου τα αναγνωστέα έγγραφα) το εξής, μεταξύ των άλλων, εγγράφων που αναγνώσθηκαν ήτοι το υπ'αρ. πρωτ. 9001/20/2752-α'/19-11-2015 έγγραφο του Εργαστηρίου Εξέτασης Βίντεο και Εικόνας, της Διεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών του Αρχηγείου της ΕΛ.ΑΣ., με τίτλο "Επεξεργασία βιντεοληπτικού υλικού και εξαγωγή φωτογραφιών, μαζί με τις συνημμένες εκτυπωμένες φωτογραφίες, που επισκοπήθηκαν καθώς και το αντίστοιχο συνημμένο ψηφιακό δίσκο. Όμως ενώ για τις εν λόγω φωτογραφίες, στα πρακτικά ρητά αναφέρεται ότι αυτές επισκοπήθηκαν, προφανώς από όλους τους παράγοντες της δίκης επιδεικνυόμενες σ'αυτούς προς τον σκοπό αυτό από την διευθύνουσα τη συζήτηση δικαστή, ως προς τον ανωτέρω ψηφιακό δίσκο, ρητά αναφέρεται τόσο κατά το στάδιο της ανάγνωσης των εγγράφων(σελίδα 14) όσο και στο σκεπτικό της προσβαλλομένης απόφασης(σελ. 26) ότι αυτός επισκοπήθηκε ειδικά από τα μέλη της σύνθεσης του δικαστηρίου, κατά την επακολουθήσασα διάσκεψη της υποθέσεως στην οθόνη υπολογιστή σε ειδικό χώρο του δικαστηρίου, όχι δε και από τους λοιπούς παράγοντες της δίκης, μεταξύ των οποίων και ο πληρεξούσιος δικηγόρος που είχε παραστεί για τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο. Ακολούθως το περιεχόμενο του ως άνω ψηφιακού δίσκου το δικαστήριο αξιοποίησε αποδεικτικά σε βάρος του αναιρεσείοντος κατηγορουμένου, αναφέροντας στο σκεπτικό της προσβαλλομένης απόφασης, μετά τις παραδοχές για ενέργεια γενετήσιων πράξεων εκ μέρους αυτού και σε βάρος της παθούσης ανηλίκου που αναλύονται με λεπτομέρεια, τα ακόλουθα επί λέξει: ".......οι προπεριγραφόμενες ενέργειες του κατηγορουμένου, οι οποίες (βήμα-βήμα) προκύπτουν αναμφίβολα από την επισκόπηση του προαναφερθέντος ψηφιακού δίσκου, καθόσον η ανήλικη στις καταθέσεις της αναφέρεται με λιτότητα λόγου στα συγκεκριμένα γεγονότα, υπό τις ως άνω συνθήκες που έλαβαν χώρα, συνιστούν γενετήσιες(αλλά και ασελγείς κατά τον παλιό Π.Κ.) πράξεις, σε βάρος της ανήλικης-παθούσας, Σ. Γ., οι οποίες κατέτειναν στην διέγερση και πιθανότατα στην ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του κατηγορουμένου (σελίδα 27-28)......". Από την παραπάνω πλημμέλεια ήτοι την μη επισκόπηση του προαναφερθέντος ψηφιακού δίσκου από όλους τους παράγοντες της δίκης και ειδικότερα από τον κατηγορούμενο, παραβιάζεται η αρχή της αμεσότητας της διαδικασίας, της προφορικότητας και δημοσιότητας της δίκης, καθώς και η άσκηση του δικαιώματος του ιδίου ως κατηγορουμένου, από το άρθρο 358 ΚΠΔ, να προβεί σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό αυτό στοιχείο που αξιοποιήθηκε σε βάρος του και έτσι επέρχεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας, κατ'αρθρον 171 παρ.1 στοιχ. δ' ΚΠοινΔ.
Συνακόλουθα, ο σχετικός, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α` του ΚΠΔ, πρώτος λόγος, της κρινομένης αιτήσεως αναιρέσεως είναι βάσιμος και, κατά παραδοχή αυτού, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολό της, παρελκούσης της ερεύνης των λοιπών λόγων, ως αλυσιτελών και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρεθείσα απόφαση, συγκροτούμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους οι οποίο είχαν δικάσει προηγουμένως (αρθρ.519 ΚΠΔ), κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την προσβαλλόμενη με αριθμό 20-30/2022 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αιγαίου.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από δικαστές άλλους από εκείνους που τη δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Δεκεμβρίου 2022.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 13 Ιανουαρίου 2023.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ