Νομικές Μεταφυτεύσεις. Eίναι άραγε η λύση στην νομοθετική α-πορία;

 

 

 

Mελέτη

Ηλία Εμμ.Δαγκλή

Δ.Ν.Αντεισαγγελέα Πρωτοδικών

 

                      Νομικές Μεταφυτεύσεις.

Eίναι άραγε η λύση στην νομοθετική α-πορία;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Πως λειτουργεί άραγε το δίκαιο σε μία σειρά κρίσιμων για την λειτουργία της Πολιτείας ζητημάτων; Πως θα πρέπει να αντιμετωπίσει ο νομοθέτης μία σειρά επιτακτικών αναγκών για την διατήρηση της κοινωνικής ισορροπίας; Ποια είναι η μέθοδος που μπορεί να διασφαλίσει μία εποικοδομητική και γόνιμη σύνθεση ατομικών συμφερόντων, προθέσεων και αντιπαραθέσεων;  Τούτα είναι ερωτήματα που αποτελούν τον κεντρικό πυλώνα ενδιαφέροντος στην νομική θεωρία και πράξη τις τελευταίες δεκαετίες. Οι απαντήσεις που μπορούν να δοθούν σε κάθε ένα από τα παραπάνω ερωτήματα είναι διάφορες. Και είναι αλήθεια ότι έχουν αναπτυχθεί πολλές και ποικίλες ενίοτε αλληλοαποκλειόμενες μεταξύ τους θεωρίες- από τις θεωρίες νομικού θετικισμού ή της ιστορικής σχολής του Δικαίου έως τις απόψεις του νομικού ρεαλισμού και τη θεωρία του φυσικού δικαίου[1]- που σκοπεύουν να ανατέμνουν οριζόντια το δικαιικό φαινόμενο αναζητώντας αναστοχαστικά στα θεμέλια της δικαιικής συγκρότησης τις συνθήκες ευαγούς λειτουργίας του.

Στη πράξη ωστόσο ο νομοθέτης προκειμένου να αντιμετωπίσει επείγοντα ή μη, σημαντικά ή και μη σημαντικά, ζητήματα κοινωνικής και δικαιικής πολιτικής, καταφεύγει συχνά σε μια πιο απλή και απροβλημάτιστη λύση. Αναζητεί στο νομικό οπλοστάσιο παρεμφερών, γνώριμων σε αυτόν ή σε άλλη περίπτωση προβεβλημένων δικαιικών συστημάτων άλλων χωρών, την αρωγή παραπλήσιων δικαιικών ρυθμίσεων που αντιμετωπίζουν τα ίδια ή παρεμφερή νομικά ζητήματα. Παρατηρείται διαχρονικά στην ιστορία των νομικών πολιτισμών το φαινόμενο η έννομη τάξη ενός κράτους ή μιας εθνότητας να αντιγράφει, εισφέρει ή να υποδέχεται ρυθμίσεις ή κανόνες δικαίου από την έννομη τάξη ενός άλλου κράτους. Μίας μεγάλης έκτασης περίπτωση μεταφοράς δίκαιου από τη μία έννομη τάξη σε κάποια άλλη- και ίσως η πρώτη στην νεότερη πολιτική ιστορία της Ευρώπης- είναι η μεταφορά του ρωμαϊκού δικαίου στη μεσαιωνική Ευρώπη, κατά την οποία τέθηκε το ζήτημα της σύγκλισης μεταξύ τοπικών εθίμων και νεοεισαγόμενου δικαίου. Μία άλλη σημαντική περίπτωση αντιγραφής ή ΄΄δανεισμού΄΄ δικαίικών ρυθμίσεων[2] είναι η  εξάπλωση του κοινού δικαίου (common law) κατά την περίοδο της αποικιοκρατίας στις αποικιοκρατούμενες χώρες. Επίσης μία άλλη ιδιαίτερη περίπτωση μεγάλης έκτασης οικειοθελούς δανεισμού αλλοδαπών δικαιικών ρυθμίσεων στην εσωτερική έννομη τάξη της υποδεχθείσας χώρας είναι η υποδοχή δυτικών κωδίκων και συνταγματικών μοντέλων από τις χώρες της ανατολής, την Κίνα και την Ιαπωνία, στα πλαίσια της  εκδυτικοποίησης των δικαίων τους μέσω  της αποδοχής των δυτικών νομικών προτύπων  η οποία είχε ως κίνητρο πολιτισμικές εκτιμήσεις και την προσαρμογή των δικαίων αυτών στις επερχόμενες κοινωνικές και οικονομικές αλλαγές και την παγκόσμια οικονομία της αγοράς.[3]

Στην Ελλάδα το φαινόμενο της υποδοχής ή δανεισμού αλλοδαπών νομικών προτύπων ή ρυθμίσεων είναι σύμφυτο και αλληλένδετο με τη δημιουργία και εξέλιξη του νέου ελληνικού κράτους, την ιστορική πορεία του οποίου ακολουθεί. Το σημαντικότερο παράδειγμα είναι η ψήφιση του Συνταγματικού Χάρτη της χώρας[4]. Η σφοδρή επιθυμία των επαναστατημένων Ελλήνων να ιδρύσουν το πρώτο ελληνικό κράτος μετά από τη μακραίωνή υποδούλωσή τους, οδήγησε αυτούς τους πρώτους νομοθέτες στην Ά Εθνική Συνέλευση, που συνήλθε στην Πιάδα της Επιδαύρου το Δεκέμβριο του 1821 υπό τη προεδρία του Αλέξανδρου Μαυροκορδάτου, στο να υιοθετήσουν τα πλέον σύγχρονα πρότυπα που ακολουθούσε η διοικητική οργάνωση των δυτικών εθνών και να μεταφυτεύσουν σχεδόν αυτούσιες τις διατάξεις των γαλλικών συνταγμάτων του 1791, 1793,1795 και της Συμπληρωματικής Συντακτικής Πράξης του γαλλικού Στέμματος της 22 Απριλίου 1815 στο ιδρυτικό κείμενο του νεοσύστατου ελληνικού κράτους.[5] Η στροφή των επαναστατημένων Ελλήνων προς τα αλλοδαπά δικαιικά πρότυπα συνεχίστηκε με την εισαγωγή  του Εμπορικού Νόμου, ο οποίος συνιστά αντιγραφή του γαλλικού Code de Commerce του 1807 ενώ  μετέπειτα η ελληνική θεωρία και νομολογία στράφηκε στη μελέτη του γερμανικού δικαίου μέσω του έργου των Γερμανών Πανδεκτιστών που αποτέλεσε για μεγάλο χρονικό διάστημα αντικείμενο αντιγραφής και επεξεργασίας από τα ελληνικά δικαστήρια.[6] ,[7] Η επιμονή κατά καιρούς του Έλληνα νομοθέτη στην υιοθέτηση αλλοδαπών δικαιικων ρυθμίσεων ή κανόνων σε διάφορα πεδία δικαίου, είναι εμφανής σε όλη τη διάρκεια της ιστορικής του πορείας. Πρόσφατο παράδειγμα είναι η εισαγωγή του νέου Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (ν.4620/2019, ΦΕΚ Α΄ 96/11.06.2019). Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νόμου ο νέος Κώδικας προέκυψε ω προϊόν επεξεργασίας και ισόρροπης ανταπόκρισης στις σύγχρονες τάσεις του ευρωπαϊκού χώρου[8]. Η εισαγωγή και διάπλαση στον νέο Κώδικα καινούριων δικονομικών θεσμών κατέστη δυνατή, όπως επισημαίνεται στην αιτιολογική έκθεση, κατόπιν  της ΄΄μετεξέλιξης΄΄ υφισταμένων θεσμών κατά το πρότυπο άλλων συστημάτων, ενώ δίδεται έμφαση στη τάση, που επικρατεί στον ευρωπαϊκό νομικό χώρο, για εμπλουτισμό της ποινικής δίκης με στοιχεία της δικονομικής διαδικασίας κατά το αγγλοαμερικανικό πρότυπο όπως για παράδειγμα είναι ο μετριασμός των έντονων στοιχείων του εξεταστικού τύπου σε αυτή ή η  θέσπιση του θεσμού ποινικής συνδιαλλαγής[9].

Α.ΝΟΜΙΚΕΣ ΜΕΤΑΦΥΤΕΥΣΕΙΣ ΚΑΙ Η ΘΕΩΡΙΑ ΤΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΕΞΕΛΙΞΗΣ

Το ερώτημα που εύλογα προκύπτει από τα παραπάνω είναι τούτο.  Γιατί είναι απαραίτητες οι επιρροές και προσθήκες στο νομικό σύστημα, κανόνων και ρυθμίσεων με βάση αλλοδαπά νομικά πρότυπα;  γιατί ο νομοθέτης επιλέγει να καταφεύγει σε ξένα δικαιικά πρότυπα; Τι είναι εκείνο που καθιστά μία τέτοια επιλογή για τον νομοθέτη ελκυστική και σε τι ακριβώς αποβλέπει;

Στα μέσα της δεκαετίας του 1970  ο σκωτσέζος νομικός επιστήμονας Alan Watson [10] εισήγαγε την ιδέα της δικαιικής αλλαγής(theory of legal change). Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή  τα νομικά συστήματα ανά τον κόσμο δεν παραμένουν στάσιμα, εξελίσσονται και οι περισσότερες αλλαγές λαμβάνουν χώρα ως αποτέλεσμα δανεισμού στοιχείων από  άλλες έννομες τάξεις.[11]  Βασικό σημείο της θεωρίας του Watson είναι η έννοια των νομικών μεταφυτεύσεων (legal transplants) που αποτελεί το κύριο παράγοντα για την εξέλιξη του δικαίου[12]. Με τον όρο νομική μεταφύτευση εννοείται η διαδικασία της μεταφοράς μιας νομικής ρύθμισης από το ένα κράτος σε ένα άλλο. Η ιδέα της νομικής μεταφύτευσης άσκησε τεράστια επίδραση στην επιστήμη του συγκριτικού δικαίου, του οποίου αποτελεί θεμελιώδη ορισμό, και αντιτάχθηκε στην έως τότε επικρατούσα θετικιστική αντίληψη του δικαίου, που αντιλαμβάνεται αυτό ως το σύνολο των τεθειμένων από την νομοθετική αρχή(΄΄κυρίαρχος΄΄) κανόνων δικαίου.

Η ιδέα της νομικής μεταφύτευσης προσφέρει έναν εναλλακτικό τρόπο προσέγγισης της δικαιικής εξέλιξης προτάσσοντας τον πολυσυλλεκτικό χαρακτήρα του δικαίου και επιβεβαιώνοντας την πραγματικότητα του νομικού πλουραλισμού. Τα ερωτήματα ωστόσο που τίθενται είναι σημαντικά;  Πως διενεργείται άραγε μία νομική μεταφύτευση και ποιες είναι  οι προϋποθέσεις που απαιτούνται; Πότε μία νομική μεταφύτευση θεωρείται επιτυχής και ποιος είναι ο σκοπός αυτής; Πως δύναται μία νομική ρύθμιση ή ακόμη περισσότερο ένα ολόκληρο σύστημα δικαίου να μεταφερθεί αυτουσίως σε μία άλλη δικαιική κοινότητα χωρίς το τελευταίο να υποστεί ουσιώδη μετάλλαξη;

Τα πιο πάνω ερωτήματα απασχόλησαν πολύ έντονα τους εκπροσώπους του συγκριτικού δικαίου το δεύτερο μισό του περασμένου αιώνα και έχουν διατυπωθεί ποικίλες και αντιτιθέμενες μεταξύ τους απόψεις. Βασική παραδοχή των περισσότερων θεωριών είναι ότι οι νομικές μεταφυτεύσεις δύναται να εκδηλώνονται με τέσσερις μορφές, οι οποίες μπορεί ενίοτε και να συνυπάρχουν. Σύμφωνα με τη θεωρία της αποδοχής (doctrine of inherence or acceptance), ένα κράτος εκούσια αποδέχεται το εισαγόμενο δίκαιο. Σύμφωνα με τη θεωρία της εισαγωγής (theory of importation) ένα κράτος εισάγει τις νομικές ρυθμίσεις από ένα άλλο δανείζον κράτος και τις μετασχηματίζει ώστε να καταστούν τμήμα του εγχώριου νομικού συστήματος. Μία άλλη περίπτωση νομικής μεταφύτευσης είναι αυτή που επιτυγχάνεται δια της εξάπλωσης αυτού σε άλλες έννομες τάξεις (theory of spread). Τέλος σύμφωνα με τη θεωρία της μεταφοράς (theory of tranfer) το δίκαιο ή μέρος αυτού μεταφέρεται από τη μία έννομη τάξη στην άλλη.[13]

Κοινή συνισταμένη σε όλες τις παραπάνω θεωρίες είναι η αναγνώριση του διεθνούς φαινομένου της αντιγραφής-εκούσιας ή ακούσιας, συνειδητής ή μη -  αλλοδαπών ιδεών και νομικών κανόνων από τη μία έννομη τάξη σε μία άλλη. Το πρόβλημα ωστόσο εντοπίζεται σε ένα άλλο σημείο αυτής της παραδοχής. Έγκειται στο ερώτημα του κατά πόσο μία νομική μεταφύτευση μπορεί να θεωρείται επιτυχής και  πότε είναι δυνατόν να διενεργείται τούτη, χωρίς να ομιλούμε για ολική μετάλλαξη της υποδεχθείσας έννομης τάξης. Το ερώτημα αυτό συνδέεται κατά κύριο λόγο με τη προβληματική της έννοιας του νομικού πολιτισμού, της κοινωνικής παράδοσης και των ευρύτερων συγκείμενων οικονομικών και πολιτιστικών συνθηκών. Σύμφωνα με τον Alan Watson οι νομικές μεταφυτεύσεις δεν αποτελούν συνάρτηση των οικονομικών ή πολιτισμικών διαφορών των δύο εμπλεκόμενων έννομων τάξεων επισημαίνοντας ότι αυτές (νομικές μεταφυτεύσεις) μπορεί να διενεργούνται εύκολα (socially easy) ανεξαρτήτως του ενδεχόμενου τα νομικά συστήματα να διαφέρουν ουσιωδώς μεταξύ τους[14]. Αυτό σημαίνει ότι η συγκρότηση της έννομης τάξης είναι σε μεγάλο βαθμό αυτόνομη και ανεξάρτητη από άλλους παράγοντες, όπως είναι η οικονομία, η πολιτική, κλπ.  Η μεταφύτευση δικαίου ως εκ τούτου δεν απαιτεί τη συστημική γνώση του αλλοδαπού νομικού συστήματος και μπορεί να καθίσταται επιτυχής ακόμα και όταν λαμβάνει χώρα μεταξύ δυο πολύ διαφορετικών νομικών συστημάτων.

Ο Watson θεωρεί ότι πυρήνας του δικαίου είναι το κύρος, η αυθεντία (authority). Πιστεύει επίσης ότι στις περισσότερες περιπτώσεις οι κυβερνώντες επίδεικνύουν έλλειψη ενδιαφέροντος για την παραγωγή δικαίου και τον ρόλο αυτό αναλαμβάνουν τότε οι «δευτερεύοντες νομοθέτες» δηλαδή  oi δικαστές και oi θεωρητικοί, οι οποίοι   προκειμένου να δικαιολογήσουν την άποψή τους αναζητούν κύρος σε ξένες πηγές ή πρότυπα, προκειμένου να δανεισθούν ρυθμίσεις τις οποίες στη συνέχεια αναπροσαρμόζουν στις ανάγκες του εγχώριου δικαίου. Η προσβασιμότητα στο αλλοδαπό δίκαιο καθίσταται ευκολότερη όταν οι νομοθέτες έχουν ήδη κάποια εμπειρία  ή επαφή με το δίκαιο – πρότυπο, και όταν το τελευταίο είναι προσβάσιμο  σε γραπτή μορφή.

Σύμφωνα με τον Ιταλό νομικό Pier Giuseppe Monateri, η διαμόρφωση των σύγχρονων δικαίων κατέστη δυνατή δια μέσω των νομικών μεταφυτεύσεων από ανταγωνιζόμενες μεταξύ τους ομάδες νομικών, οι οποίες ήταν σε διαρκή αναζήτηση κύρους και νομιμοποίησης των απόψεων τους[15]. Σύμφωνα με την προσέγγιση αυτή  ο κύκλος των νομικών  διαπλάθουν το εφαρμοστέο δίκαιο αναλόγως των διαφορετικών λύσεων, τις οποίες προτείνουν και των νομικών εγγράφων τα οποία συντάσσουν, όπως σχέδια νόμων, αποφάσεων κλπ.. Από τη πλευρά του ο Ιταλός συγκριτικολόγος Rodolpho Sacco επισημαίνει ότι αναζήτηση κύρους και αυθεντίας από ξένες έννομες τάξεις επιτυγχάνεται όταν ο δανεισμός γίνεται από έννομα συστήματα τα οποία χαίρουν σεβασμού και  αυξημένου κύρους. Η κυκλοφορία των προτύπων (circolazione dei modelli)  αποτελεί το πεδίο έρευνας του νομικού, ο οποίος επεξεργάζεται την ιδέα της μίμησης αλλοδαπών νομικών ρυθμίσεων[16]

 

 

 

 Β. ΕΙΝΑΙ ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΑΥΘΥΠΑΡΚΤΟ;

Η άποψη που πρόβαλλε  ο Watson ήτοι ότι το δίκαιο εκάστου κράτους αποτελεί μία αυθύπαρκτη πολιτιστική οντότητα που δεν συναρτάται προς τα πραγματολογικά συγκείμενα αυτού δεν βρήκε σύμφωνους όλους τους θεωρητικούς του δικαίου. Υπήρξε μια έντονη αμφισβήτηση της θέσης αυτής από αρκετούς συγκριτικολόγους οι οποίοι υποστήριξαν την άποψη ότι το δίκαιο δεν είναι αυθύπαρκτο ούτε ανεξάρτητο από τα κοινωνικά συγκείμενα του. Αντιθέτως υποστήριξαν ότι το δίκαιο αποτελεί μια κοινωνική συνιστώσα, υπαγόμενη σε ένα συγκεκριμένο αξιακό και πολιτισμικό πλαίσιο. Η αντίληψη τούτη συνεπάγεται σύμφωνα με τος ιδίους ότι στην πραγματικότητα οι κανόνες δικαίου δε δύνανται να μεταφυτευθούν, καθώς εάν μεταφερθούν σε ένα άλλο πολιτισμικό περιβάλλον, de facto μεταποιούνται και μεταλλάσσονται υποτασσόμενοι στη κοινωνική σκοπιμότητα του τελευταίου.

Ήδη από τον 18^ο αιώνα ο Montesquieu[17], στο βιβλίο του με τίτλο «Το Πνεύμα των Νόμων»[18], εισάγει την ιδέα ότι η διαμόρφωση και εξέλιξη  του δικαίου συναρτάται προς τα διάφορα τοπικά χαρακτηριστικά του κράτους στο οποίο αναπτύσσεται, όπως είναι το κλίμα, το έδαφος, ο πληθυσμός και η θρησκεία. Σύμφωνα με την άποψη του, το  δίκαιο κάθε έθνους είναι στενά συνδεδεμένο με αυτό και τις ιδιαίτερες συνθήκες διαβίωσης του, ώστε στην πραγματικότητα είναι αδύνατο να ανταποκριθεί στις ανάγκες κάποιου άλλου έθνους. Στο ίδιο μήκος κύματος με τον Montesquieu, ο Γερμανός συγκριτικολόγος Otto Kahn-Freund[19] πιστεύει ότι οι μεταφυτεύσεις δικαίου είναι καταδικασμένες να αποτύχουν εάν δεν προσαρμοσθούν στο ιδιαίτερο πολιστισμικό περιβάλλον στο οποίο καλούνται να λειτουργήσουν. Προς το σκοπό τούτο προτείνει μια σειρά κριτηρίων για τον προσδιορισμό της δυνατότητας μεταφύτευσης νομικών ρυθμίσεων και  κανόνων  που περιλαμβάνουν γεωγραφικούς, πολιτισμικούς και κοινωνικούς παράγοντες, οι οποίοι θα πρέπει να ληφθούν υπόψη για μια η επιτυχή μεταφορά δικαίου.

Στην ακριβώς αντίθετη πλευρά από τον Alan Watson βρίσκεται και ο Αμερικανός καθηγητής νομικής Lawrence Friedman[20] ο οποίος απορρίπτει τελείως τη θεωρία των νομικών μεταφυτεύσεων καθώς, όπως υποστηρίζει, η έννομη τάξη κάθε κράτους αλληλεπιδρά με διάφορους τρόπους με την κοινωνία στην οποία λειτουργεί, ενώ κατά κύριο λόγο στην ουσία της παραμένει στατική. Σε αντίστοιχο μήκος κύματος με τη θεωρία του Friedman  οι λεγόμενες θεωρίες του καθρέφτη (mirror theories) υποστηρίζουν ότι το δίκαιο είναι ο καθρέφτης της κοινωνίας και αντικατοπτρίζει μία σειρά κοινωνικών, πολιτικών και οικονομικών παραμέτρων της τελευταίας. Επομένως το δίκαιο δεν είναι αυτόνομο, αλλά ένα αληθοσυναρτησιακό σύνολο οικονομικών και κοινωνικών παραμέτρων.

Ένας άλλος σπουδαίος συγκριτικολόγος ο Pierre Legrand[21], αμφισβητεί πλήρως τη θεωρία των νομικών μεταφυτεύσεων. Πιστεύει, όπως και Lawrence Friedman, ότι ο κανόνας δικαίου συνιστά μία διακριτή πολιτισμική πτυχή που διαμορφώνεται και εξελίσσεται σε ένα δεδομένο συγκειμενικό πολιτιστικό περιβάλλον, καθιστώντας τον απότοκο της πολιτιστικής ζύμωσης που επιτυγχάνεται εντός αυτού. Επομένως θεωρεί ότι ο νόμος δεν δύναται να αυτοεπεξηγείται (self-explanatory), καθώς η σημασία του δεν παρέχεται αποκλειστικά από τον ίδιο τον κανόνα.[22] Ο Legrand είναι σφοδρός πολέμιος της ιδέας της νομικής μεταφύτευσης προβάλλοντας την πεποίθηση ότι οποιαδήποτε μεταφορά μίας νομικής ρύθμισης εκτός του πολιτιστικού πλαισίου εντός της οποίας γεννήθηκε, καθιστά αυτή θνησιγενή. Ο κανόνας δικαίου συνιστά απόρροια ζύμωσης με πολυπαραγοντικούς δείκτες. Οι παράμετροι που συντελούν στην γέννηση και διαμόρφωση μίας νομικής ρύθμισης συνυφαίνονται πλήρως με το ανθρωπολογικό, κοινωνικό, πολιτικό,οικονομικό, ιστορικό πλαίσιο της έννομης τάξης στην οποία ανήκει. Οποιαδήποτε απόπειρα εξαγωγής και επαναφύτευσης ενός κανόνα δικαίου στους κόλπους μίας άλλης έννομης τάξης καθιστά το εγχείρημα άστοχο καθώς η εισαγωγή του εντός ενός διαφορετικού συγκειμενικού πλαισίου αποφορτίζει πάραυτα το εννοιολογικό του φορτίο. Ο κανόνας δικαίου αποτελεί πλέον μία νέα νομική ρύθμιση που καλείται να επιβιώσει και να λειτουργήσει σε ένα εντελώς διαφορετικό και αλλότριο νομικό περιβάλλον.

Ανάμεσα στις δυο εκ διαμέτρου αντίθετες θεωρίες των Watson και Legrand τοποθετείται η άποψη του Γερμανού κοινωνιολόγου Gunther Teubner[23]. Ο Teubner θεωρεί ότι  η ιδέα που ταυτίζει το δίκαιο με το πολιτισμικό του περιβάλλον είναι υπερβολική καθώς παραγνωρίζει την ύπαρξη αρκετών νομικών μεταφυτεύσεων που αποδείχθηκαν στη πράξη επιτυχείς. Από την άλλη πλευρά δεν διαφωνεί με την άποψη του  Watson ότι οι νομικές μεταφυτεύσεις αποτελούν καθοριστικό παράγοντα της δικαιικής εξέλιξής, ωστόσο προσθέτει ότι οποιαδήποτε αντιγραφή, εισαγωγή ή υποδοχή αλλοδαπών νομικών ρυθμίσεων προκειμένου να επιτύχει το σκοπό της θα πρέπει να λάβει υπόψη της όλο το περιρρέον πολιτισμικό κλίμα. Σύμφωνα με τον συγγραφέα μία νομική μεταφύτευση συνιστά  ένα νομικό ερέθισμα (legal irritant), το οποίο εκκινεί μία αλληλουχία μετασχηματισμού του εξωτερικού και εσωτερικού περιεχομένου του ίδιου του κανόνα αλλά και της έννομης τάξης στην οποία αυτό επενεργεί[24]

Γ. ΚΡΙΤΙΚΗ ΤΩΝ ΑΠΟΨΕΩΝ

Από την ανάλυση που προηγήθηκε συνάγεται με σαφήνεια ένα ενδιαφέρον συμπέρασμα: η εργασία του ερμηνευτή του δικαίου και δη του συγκριτικολόγου και εκείνου που ασχολείται με τη μελέτη και ερμηνεία του αλλοδαπού δικαίου δεν συνιστά μία απλή εξέταση ή αντιπαράθεση των υπό επεξεργασία νομικών ρυθμίσεων. Δεν συνιστά και δεν εξαντλείται σε μία τυφλή αναπαραγωγή του κειμενικού-εγχώριου και αλλοδαπού- στοιχείου αλλά εμπερικλείει ένα ουσιαστικότερο καθήκον που οφείλει να λαμβάνει υπόψη όλες τις περικείμενες της ερμηνείας συνιστώσες. Το καθήκον τούτο λαμβάνει υπερθετική χροιά εάν αναλογιστεί κανείς ότι, ως επί το πλείστον, η ερμηνεία του δικαίου δοκιμάζει την υποκειμενική ευθύνη του μελετητή, ο οποίος καλείται να ισορροπήσει μεταξύ της δικής του δυναμικής κατανόησης του κανόνα και των συνθηκών από τις οποίες η τελευταία εξαρτάται, και η οποία ενδεχομένως να ήταν διαφορετική σε ένα άλλο τοπικό ή χρονικό περιβάλλον. Κάτι τέτοιο ασφαλώς μας προιδεάζει για έναν συγκριτικό διαφορισμό στις περιπτώσεις όπου ο δανεισμός δικαιικών ρυθμίσεων λαμβάνει χώρα μεταξύ συστημάτων που προέρχονται από εντελώς διαφορετικές νομικές παραδόσεις, καθώς στην περίπτωση αυτή ελλοχεύει ο κίνδυνος της ουσιαστικής μετάλλαξης των μεταφερόμενων κανόνων.

Παρότι είναι αληθές ότι από την εποχή των πρώτων συγκριτικών σκιρτημάτων στις απαρχές του 20^ου αιώνα έως τις ημέρες μας, έχει παρέλθει ικανό χρονικό διάστημα που, διαμέσω της βιομηχανικής και τεχνολογικής ανάπτυξης, έχει απομειώσει τη δυναμική των τοπικών κοινωνιολογικών και πολιτιστικών συνθηκών που καθόριζαν αποφαντικά την ερμηνευτική στοχοπροσήλωση των εφαρμοστών του δικαίου, ωστόσο δεν μπορεί να μην λάβει υπόψη του κανείς την ειδική αντιστοιχία που αναλογεί στις δεδομένες σε έκαστο χώρο και χρόνο πολιτισμικές, ιστορικές, ανθρωπολογικές, γλωσσολογικές συνθήκες. Έννοιες όπως αυτή του νομικού πολιτισμού ή της νομικής κουλτούρας διαδραματίζουν έναν ιδιαίτερο ρόλο στη συζήτηση για το κατά πόσο και με ποια μορφή οι μεταφυτεύσεις του δικαίου είναι δυνατό να υπάρξουν[25].

Κάτι  τέτοιο επιβάλει στον ερμηνευτή του δικαίου να προσεπιμετρήσει στην διαπίστωση του ότι η ερμηνεία καθίσταται εν τέλει εφικτή διαμέσω αποκλειστικά των γνώσεων και παραδοχών του εκάστοτε μελετητή, η οποία είναι διάφορη από εκείνη της δανείζουσας έννομης τάξης, την ιδιαίτερη σημασία που έχουν για την επιτυχή μεταφορά μίας νομικής ρύθμισης οι δεδομένες κοινωνικές και πολιτισμικές συνθήκες που επικρατούν στο χώρο και το χρόνο.

 Όπως πολύ εύστοχα επισημαίνει η Γαλλίδα συγκριτικολόγος Mireille Delmas–Marty[26], μια αποτυχής μεταφύτευση συνίσταται ακριβώς στη μονομερή ενσωμάτωση κανόνων του δικαίου, η οποία περιορίζεται στο να μεταφέρει μια έννοια, έναν θεσμό, ακόμα και ένα νομικό σύστημα ανεξέταστα, στο όνομα μιας κοντόφθαλμης αποτελεσματικότητας. [27]

 

 

---

[1] Σούρλας Π. Ο νοµικός θετικισµός και οι πολυσχιδείς σχέσεις δικαίoυ και ηθικής σε Η επιστροφή της ηθικής Παλαιά και Νέα Ερωτήματα, επιμ. Σπαθαρακης Κ., Ζουμπουλάκης Σ. εκδ Άρτος Ζωής,Συναντήσεις,3, Αθήνα, 2013,σελ.553

 

[2] Μουσταΐρα, E.Σταθμοί στην πορεία του Συγκριτικού Δικαίου: θέσεις και αντιθέσεις, εκδ Αντ. Σάκκουλας Αθήνα – Κομοτηνή,2003, σελ.96, Βρέλλης Σπ., Συγκριτικό Δίκαιο, εκδ Αντ. Σάκκουλας,  Αθήνα – Κομοτηνή,1988 σελ. 29 επ. , K. Zweigert – H. Kötz, An introduction to  Comparative Law Oxford University Press, New York 2011, p. 49

[3] Πλαγιανάκος Ι.Γ, Δικαστές και Δικαιοσύνη σε τρεις μεγάλες χώρες της Ασίας, εκδ.Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σελ.283, Μουσταΐρα, E. Συγκριτικό Δίκαιο και Πολιτιστικά Αγαθά, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σελ.76

[4] Δαγκλής Η.,Ποινική Ευθύνη Υπουργών, Δογματική,συγκριτική και ιστορική προσέγγιση εκδ.Νομική Βιβλιοθήκη, 2021, σελ.81

[5] Χρήστου Γ. Σγουρίτσα, Συνταγματικόν Δίκαιον, τομος Α΄, εκδ. 3η,Αντ.Ν.Σάκκουλα, 1965, σελ.122, Ν.Ν.Σαρίπολου, Η πρώτη Εθνοσυνέλευσις και το πολίτευμα της Επιδαύρου, του 1822,Βασιλική Τυπογραφία Ραφτάνη- Παπαγεωργίου, Αθήνα,1907, σελ.15,Ν.Ν.Σαρίπολου, Ελληνικόν Συνταματικόν Δίκαιον,τομος Α΄, τυπογραφείο Β Ραφτάνη ,εκδ. 3η, Αθήνα, 1915, σελ. 19,  Κ.Χ.Χρυσόγονος, Συνταγματικό Δίκαιο, εκδ. Σακκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2003, σελ. 76, Σπ Τρικούπη Ιστορία της ελληνικής επαναστάσεως τ.ΙΙ εκδ. 2η , Λονδίνο 1926, σελ.120 επ.

[6] Το έργο των Γερμανών Πανδεκτιστών  αποτελούσε την εποχή εκείνη την πιο αναλυτική επεξεργασία του ρωμαϊκού δικαίου και χρησίμευσε στους Έλληνες νομομαθείς ως απαραίτητο βοήθημα για την ερμηνεία και ανάλυση της Εξάβιβλου του Αρμενόπουλου, η οποία περιείχε βυζαντινούς νομικούς κανόνες κι έθιμα, και υιοθετήθηκε από το βασιλιά Όθωνα ως επίσημη πηγή δικαίου μέχρι τη σύνταξη νέου Αστικού Κώδικα.   

[7] Δεληγιάννη-Δημητράκου, X. Εισαγωγή στο Συγκριτικό Δίκαιο, εκδ Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 1997 σελ. 126

[8] Αιτιολ.Εκθ.Κ.Π.Δ.( ν.4620/2019, ΦΕΚ Α΄ 96/11.06.2019) σελ.5

[9] Αιτιολ.Εκθ.Κ.Π.Δ.( ν.4620/2019, ΦΕΚ Α΄ 96/11.06.2019) σελ.7

[10] O Alan Watson  (1933-2018) υπήρξε σκωτσέζος νομικός ιστορικός, που θεωρείται ως ένας από τους σημαντικότερους επιστήμονες στο πεδίου του ρωμαϊκού δίκαιου, του συγκριτικού δίκαιου, τη νομική ιστορία και το νόμο και τη θρησκεία.

[11]  Lasser, M., Judicial Deliberations. A Comparative Analysis of Judicial Transparency and  Legitimacy, Oxford University Press,2004 p. 364, Μουσταΐρα, Ε. Δικαιικές Επιρροές στο πλαίσιο του Συγκριτικού Δικαίου, εκδ Σάκκουλα Αθήνα –Θεσσαλονίκη,2013, σ. 52

[12] Ο όρος νομικές μεταφυτεύσεις χρησιμοποιήθηκε ευρέως από τον Alan Watson, παρότι  δεν υπήρξε ο εμπνευστής του,βλ.σχετ. Μουσταΐρα, Ε. ο.π., σελ. 45

[13]  Μουσταΐρα, Ε .ο.π. σελ. 44,  Watson Α., The Birth of Legal Transplants, Georgia Journal of International and Comparative Law, Vol 43, No 3, 2013, p.. 607

[14] Watson, A. Legal Transplants: An approach to Comparative Law, 2nd ed., Athens: University of Georgia Press, 1993 p.96

[15] Monateri, P. (Ed.) Methods in comparative law: an intellectual overview, Research Handbooks in Comparative Law series, Edward Elgar Publishing, 2012.p  20

[16] Sacco, R.  Antropologia giuridica. Contributo ad una macrostoria del diritto, Bologna: Societa editrice il Mulino,2007 p. 5

[17]O Montesquieu(1689-1755) ήταν Γάλλος συγγραφέας και φιλόσοφος του Διαφωτισμού. Γόνος οικογένειας δικαστικών, σπούδασε νομικά ενώ ασχολήθηκε με διάφορες επιστήμες, κυρίως την βοτανική και την ανατομία αλλά και τη λογοτεχνία και τη φιλοσοφία. Η πολιτική και κοινωνική οργάνωση του σημερινού κόσμου βασίζεται ουσιαστικά στις φιλελεύθερες ιδέες του Μοντεσκιέ, και για αυτό θεωρείται ως ένας από τους μεγαλύτερους φιλοσόφους της Ευρώπης

[18] Το ΄΄Πνεύμα των Νόμων΄΄ είναι το κυριότερο συγγραφικό έργο του Μοντεσκιέ. Εκδόθηκε για πρώτη φορά στην Γενεύη το 1748, μετά από 30 χρόνια συγγραφής.

[19] Ο Otto Kahn-Freund (1900-1979) υπήρξε μελετητής του εργατικού δικαίου και του συγκριτικού δικαίου. Ήταν καθηγητής στο London School of Economics και στο Πανεπιστήμιο της Οξφόρδης

[20] O Lawrence Friedman (1930-) είναι Αμερικανός καθηγητής Νομικής, ιστορικός, ειδικός στην αμερικανική νομική ιστορία και συγγραφέας βιβλίων επιστημονικής φαντασίας. Είναι μέλος της σχολής Stanford Law School από το έτος 1968

[21] O Pierre Legrand είναι καθηγητής συγκριτικού δικαίου στο πανεπιστήμιο της Σορβόννης και απόφοιτος των Πανεπιστημίων της Οξφόρδης και της Σορβόννης

[22] Legrand P., The impossibility of Legal Transplants, g Maastricht J.Eur. & Comp.L. 111, 1997, p. 114.

[23] Ο Gunther Teubner (1944-) είναι Γερμανός νομικός μελετητής και κοινωνιολόγος, γνωστός για τα έργα του στον τομέα της Κοινωνικής Θεωρίας του Δικαίου. Το έργο του αναδύεται ως μια από τις πιο εξελιγμένες θέσεις στη σύγχρονη κοινωνιολογία του δικαίου και των νομικών-πολιτικών κανόνων

[24] Teubner, G. ‘Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends,1998 p. 14

[25] Δαγκλής Η. Τι είναι ο νομικός πολιτισμός,  Ποιν.Δικ. τ.8-9/2019, σελ.893 επ., Gillespie J. ‘Developing a dissented analysis of legal transfers’, in Examining Practice, Integrating Theory: Comparative Studies in Asia, Martinus Nijhoff Publishers,2008 p. 25

[26] Η Mireille Delmas–Marty (1941-) είναι Γαλλίδα νομικός, επίτιμη καθηγήτρια στο Collège de France και μέλος της Ακαδημίας Ηθικών και Πολιτικών Επιστημών  της Γαλλίας

[27] Delmas-Marty, Μ. Les Forces imaginantes du droit (II). Le Pluralisme οrdonne Paris: Εditions du Seuil,2006 p. 107