ΑΠ ποιν. 635/2022 - ΒΙΑΣΜΟΣ - ΑΠΟΠΕΙΡΑ - ΥΠΑΝΑΧΩΡΗΣΗ (ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑ)

ΒΙΑΣΜΟΣ (διαχρονικό δίκαιο Ν. 4619/2019 Ν. 4637/2019)
Εφαρμογή ευμενέστερου νόμου άρθρου 12 παρ. 2 του Ν. 4619/2019

"γενετήσια πράξη"


απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας,


ΑΠΟΠΕΙΡΑ ΒΙΑΣΜΟΥ – ΥΠΑΝΑΧΩΡΗΣΗ

ΑΝΑΙΡΕΙΤΑΙ

ενώ στο διατακτικό δέχεται ότι το θύμα αντέδρασε και κατάφερε να διαφύγει, στο σκεπτικό δέχεται ότι ο κατηγορούμενος την άφησε και αποχώρησε χωρίς να ολοκληρώσει την πράξη του, παραδοχές, όμως που ενέχουν αντίφαση. Και βέβαια, το στοιχείο αυτό δεν απαιτείται, κατά νόμον, για τη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της απόπειρας βιασμού, πλην όμως είναι κρίσιμο, εν προκειμένω, ενόψει της προβολής εκ μέρους του αναιρεσείοντος του προαναφερόμενου αυτοτελούς ισχυρισμού του περί εκουσίας υπαναχωρήσεως του από μη πεπερασμένη απόπειρα βιασμού,

 

Απόφαση 635 / 2022    (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 635/2022

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' Ποινικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γρηγόριο Κουτσοκώστα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ελένη Φραγκάκη, Πηνελόπη Παρτσαλίδου - Κομνηνού, Ελένη Κατσούλη και Αγάπη Τζουλιαδάκη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 2 Νοεμβρίου 2021, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ιωάννη Αγγελή, (κωλυομένου του Εισαγγελέως) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Ν. Λ. του Ι., κατοίκου ... και ήδη κρατουμένου στο Κατάστημα Κράτησης Τρίπολης, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Δοκιμάκη, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 15-19/2021 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αιγαίου.
Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αιγαίου, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητάει την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην από 19-6-2020 αίτησή του, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό 897/2020.

Αφού άκουσε Τον Εισαγγελέα ο οποίος πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, για όλους τους λόγους της πλην του λόγου περί μη αναγνώρισης στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2ε ΠΚ, ο οποίος πρέπει να απορριφθεί, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση από 19-6-2020 αίτηση, με αριθμό 3/2020, του Ν. Λ. του Ι., κατοίκου ..., για αναίρεση της απόφασης 15-19/2020 του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αιγαίου, με την οποία ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος για την αξιόποινη πράξη της απόπειρας βιασμού και του επιβλήθηκε ποινή κάθειρξης έξι (6) ετών, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, περιέχει δε λόγους αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' του Κ.Ποιν.Δ (έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων) και, συνεπώς, είναι παραδεκτή.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 336 παρ. 1 Π Κ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάσταση του με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 2 του Ν. 4619/2019: "Όποιος με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία ή σε άλλη ασελγή πράξη ή σε ανοχή της, τιμωρείται με κάθειρξη". Η εν λόγω διάταξη τροποποιήθηκε με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 2 του Ν. 4619/2019 (με έναρξη ισχύος από 1-7-2019), ως εξής: 1. "Όποιος με σωματική βία ή απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας, εξαναγκάζει άλλον σε επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης, τιμωρείται με κάθειρξη. 2. Γενετήσια πράξη είναι η συνουσία και οι ίσης βαρύτητας με αυτήν πράξεις". Εν τέλει, με τη διάταξη του άρθρου 12 του Ν. 4637/2019 (με έναρξη ισχύος από 18- 11-2019), η διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ τροποποιήθηκε εκ νέου ως εξής: "1. Όποιος με σωματική βία ή απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας, εξαναγκάζει άλλον σε επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης, τιμωρείται με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών. 2. Γενετήσια πράξη είναι η συνουσία και οι ίσης βαρύτητας με αυτήν πράξεις", η διάταξη δε αυτή δεν τροποποιήθηκε με τον ήδη ισχύοντα Ν. 4855/12-11-2021. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το Ν. 4619/2019 και ισχύοντος από 01-07-2019 (άρθρο δεύτερο του Ν. 4619/2019) Ποινικού Κώδικα, "Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου", δηλαδή αυτή με την εφαρμογή της οποίας, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επέρχεται ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων με το σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από κάθε μία από αυτές. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα, οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, αυτό δε που ενδιαφέρει δεν είναι εάν ο νόμος στο σύνολο του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο, αλλά εάν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι' αυτόν και δεν αποκλείεται, στη συγκεκριμένη περίπτωση, να εφαρμοσθεί εν μέρει ο προηγούμενος νόμος και εν μέρει ο νεότερος, με επιλογή των ευμενέστερων διατάξεων καθενός από αυτούς και έτσι να εφαρμόζεται αφενός ένας νόμος ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και αφετέρου άλλος νόμος ως προς την απειλούμενη ποινή (ΑΠ 1466/2019). Εάν δε, από την σύγκριση νόμων, προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος ο οποίος ίσχυσε κατά τον χρόνο τελέσεως της πράξεως, άλλως ο νεότερος επιεικέστερος. Με βάση τα ανωτέρω, λαμβανομένης υπόψη της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1 του Π Κ, παρέπεται ότι εκ των τριών ως άνω μορφών κατάστρωσης του άρθρου 336 Π Κ (εφόσον αυτές ίσχυσαν διαδοχικά κατά το χρονικό διάστημα από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση αυτής), ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο για βιασμό διατάξεις περιέχει το άρθρο 336 Π Κ ως αυτό διαμορφώθηκε με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 2 του Ν. 4619/2019 (με έναρξη ισχύος από 1-7-2019), σύμφωνα με το οποίο: "1. Όποιος με σωματική βία ή απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας, εξαναγκάζει άλλον σε επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης, τιμωρείται με κάθειρξη". Και τούτο καθόσον: 1) αναφορικά με το προϊσχύσαν αυτού άρθρο 336 : α) ως μέσο τέλεσης του εγκλήματος διατηρείται μεν η σωματική βία, ωστόσο εξειδικεύεται το περιεχόμενο της απειλής, η οποία δεν αρκεί να αφορά σπουδαίο και άμεσο εν γένει κίνδυνο, αλλά σοβαρό και άμεσο κίνδυνο για τη ζωή ή τη σωματική ακεραιότητα (βλ. σχετ. την αντίστοιχη αιτιολογική έκθεση του Νέου ΠΚ, κεφ. 19ο, σελ. 67, υπό άρθρο 336) και β) ο εξαναγκασμός σε επιχείρηση ή ανοχή άλλης "ασελγούς πράξης", αντικαθίσταται από τον εξαναγκασμό σε επιχείρηση ή ανοχή "γενετήσιας πράξης", ήτοι πράξης ίσης βαρύτητας με τη συνουσία (παρ. 2 άρθρου 336 νέου ΠΚ) και 2) αναφορικά με το μεταγενέστερο αυτού άρθρο 336 νέου Π Κ (όπως αυτό τροποποιήθηκε με τη διάταξη του άρθρ. 12 του Ν. 4637/2019), διότι ενώ η νομοτυπική μορφή του εγκλήματος του βιασμού παραμένει ίδια και στις δύο διατάξεις, το πλαίσιο ποινής, σύμφωνα με την τελευταία αυτή διάταξη, οριοθετείται, από κάθειρξη (ήτοι κάθειρξη τουλάχιστον πέντε ετών), την οποία προέβλεπε το άρθρο 336 ΠΚ μετά την τροποποίηση του με τη διάταξη του άρθρου 12 του Ν. 4619/2019, σε κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών (άρθρο 336 Νέου ΠΚ, μετά την τροποποίησή του με τη διάταξη του άρθρου 12 του Ν. 4637/2019). Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 336 Νέου ΠΚ (και δη, ασχέτως του πλαισίου ποινής αυτής), προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος του βιασμού, απαιτείται : α) εξαναγκασμός κάποιου, ανεξαρτήτως φύλου και ηλικίας, σε ακούσια συνουσία ή σε ανοχή ή επιχείρηση άλλης γενετήσιας πράξης και β) ο εξαναγκασμός αυτός να γίνεται με σωματική βία ή με απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας ή και δι' αμφοτέρων. Ειδικότερα, ο εξαναγκασμός του θύματος από τον δράστη συνιστά αυτοτελώς τυποποιούμενο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος του άρθρου 336 Νέου ΠΚ το οποίο πρέπει να επικαλύπτεται υποκειμενικά και από τον αντίστοιχο δόλο του δράστη, δηλαδή ο δράστης του εγκλήματος απαιτείται να γνωρίζει ότι (και να θέλει να) εξαναγκάζει το θύμα. Ως εξαναγκασμός νοείται η υποχρέωση ενός ατόμου σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή ενάντια στη ή χωρίς τη βούλησή του . Είναι η κάμψη της αντίθετης βούλησης του θύματος, που εκδηλώθηκε ήδη ή πρόκειται να εκδηλωθεί, ήτοι το δεδομένο που καταλύει τη γενετήσια ελευθερία του θύματος και δη το δικαίωμά του να αποφασίζει ελεύθερα και χωρίς εξαναγκασμούς αν, πότε και με ποιόν θα συνάψει γενετήσια σχέση οποιασδήποτε μορφής. Επομένως, η αντίθετη βούληση του θύματος συνιστά θεμελιώδες συστατικό στοιχείο της έννοιας του εξαναγκασμού και, κατ' επέκταση, της έννοιας του βιασμού. Για την κατάφαση του εξαναγκασμού δεν απαιτείται κατ' ανάγκη το θύμα να αντιστέκεται ενεργά, με μυϊκές κινήσεις, αλλά αρκεί το ότι η γενετήσια επαφή λαμβάνει χώρα παρά την αντίθετη βούληση του τελευταίου, την οποία εξωτερικεύει με οποιονδήποτε τρόπο το θύμα και γίνεται εμφανής στο δράστη και ότι ο δράστης ασκεί σωματική βία, η οποία εξουδετερώνει τη βούληση του θύματος να αντισταθεί. Εξάλλου, ως "γενετήσια πράξη" νοείται, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 336 Νέου ΠΚ (τόσο υπό το Ν. 4619/2019, όσο και υπό το Ν. 4637/2019), η συνουσία, καθώς και άλλες πράξεις με την ίδια, από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, βαρύτητα, όπως είναι, ενδεικτικά, η "παρά φύσιν" συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός, η πεολειξία, η αιδιολειξία, ο ετεροαυνανισμός ή η χρήση υποκατάσταστων μέσων (βλ. σχετ. Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4619/2019, 19ο Κεφάλαιο, Εγκλήματα της γενετήσιας ελευθερίας και εγκλήματα οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής, σελ. 66), ήτοι πράξεις που δεν συνιστούν πάντοτε ή δεν προϋποθέτουν διεισδύσεις. Η κρίση του δικαστηρίου περί ενδεικτικής και όχι αποκλειστικής απαρίθμησης των ανωτέρω πράξεων ως "γενετήσιων", προκύπτει αδιαμφισβήτητα τόσο από την αναφορά στην αιτιολογική έκθεση αυτή καθ' εαυτή, ότι ο όρος "γενετήσια πράξη" έχει την έννοια που προσδιορίζει η νομολογία και η επιστήμη, όσο και από την φράση "όπως είναι", που προηγείται της αναφοράς των επιμέρους αυτών πράξεων και η οποία, γραμματικά, καταδεικνύει τη μη αποκλειστική απαρίθμησή τους, αλλά την αναφορά τους ως παραδειγμάτων. Ως εκ τούτου και, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι ο βιασμός αποσκοπεί στην ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη, όταν η πράξη του δεν είναι μια ήσσονος σημασίας ερωτική πράξη (όπως στιγμιαίος εναγκαλισμός και ασπασμός), αλλά είναι μια πράξη με έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα, που κατατείνει στη διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του και η οποία προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, αλλά και την ακώλυτη γενετήσια εξέλιξη του παθόντος, τότε πρόκειται για γενετήσια πράξη, ίσης βαρύτητας με τη συνουσία και δεν συντρέχει προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας κατά το άρθρο 337 του Π Κ (βλ. σχετ. ΑΠ 118/2017). Τέλος, απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας, είναι κάθε απειλή άμεσου και σοβαρού κινδύνου που στρέφεται κατά του σώματος ή της ζωής του υφιστάμενου την απειλή βίας και που μπορεί να εμποιήσει στον απειλούμενο φόβο περί επικείμενου κινδύνου κατ' αυτού, έστω και αν αντικειμενικά και υπό άλλες συνθήκες, η απειλή αυτή κρίνεται σαν αστήρικτη ή ακόμη και μη δυνάμενη να δημιουργήσει τις καταστάσεις που ο απειλούμενος υπέλαβε κατά το χρόνο της απειλής, αρκεί ο απειλούμενος, κατά τον χρόνο που υφίσταται την απειλή, να πιστέψει ότι η απειλή αυτή είναι δυνατό να πραγματοποιηθεί. Η σπουδαιότητα του κινδύνου κρίνεται με το συνδυασμό αντικειμενικού και υποκειμενικού κριτηρίου. Σε κάθε περίπτωση, για την κατάφαση της άσκησης σωματικής βίας στο έγκλημα του βιασμού, είναι αδιάφορη τόσο η έντασή της, όσο και η ειδικότερη μορφή υπό την οποία αυτή ασκήθηκε, αρκεί, λαμβανομένων υπόψη των ειδικότερων χαρακτηριστικών του θύματος (λ.χ. ηλικία, σωματική διάπλαση, συναισθηματική φόρτιση, σχέση με το δράστη κ.λπ), να έχει εξαναγκαστική δύναμη, να είναι δηλαδή πρόσφορη, στη συγκεκριμένη περίπτωση, να επιφέρει το επιδιωκόμενο από τον δράστη αποτέλεσμα, ήτοι τον εξαναγκασμό του θύματος σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, δεδομένου ότι κυρίαρχο ρόλο στην αντίσταση του θύματος διαδραματίζει η προσωπικότητά του, καθόσον δεν υπάρχει "κοινό μέτρο" στις αντιδράσεις κάθε ατόμου, υπό τα ίδια πραγματικά περιστατικά και περιστάσεις. Για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος του βιασμού, που είναι υπαλλακτικώς μικτό, αρκεί και ο ένας τρόπος τελέσεως (άσκηση σωματικής βίας ή απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας), χωρίς όμως να αποκλείεται η συνύπαρξη και των δύο τρόπων εξαναγκασμού. Υποκειμενικώς, για την πράξη του βιασμού, απαιτείται έστω και ενδεχόμενος δόλος, που συνίσταται στη γνώση και τη θέληση των παραπάνω στοιχείων του εγκλήματος αυτού, δηλαδή στη βούληση του δράστη, όπως, με σωματική βία ή απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας ή και με τις δύο μαζί, εξαναγκάσει άλλον σε επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης και περιλαμβάνει και τη γνώση ότι το θύμα δεν συναινεί στην πράξη αυτή (βλ. σχετ. ΑΠ 1495/2017, ΑΠ 1337/2017, ΑΠ 79/2017, ΑΠ 57/2017). Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 Π.Κ., ως ίσχυε πριν την τροποποίηση του με το Ν. 4619/2019: "Όποιος, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης, τιμωρείται, αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη (άρθρο 83)". Από τη διάταξη αυτή συνάγεται, ότι, για την ύπαρξη απόπειρας, απαιτείται πράξη την οποία επιχειρεί ο δράστης με το δόλο τέλεσης ορισμένου εγκλήματος και περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης. Ως τέτοια θεωρείται κάθε ενέργεια του δράστη με την οποία αρχίζει να πραγματώνεται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και η οποία, αν δεν ανακοπεί από οποιονδήποτε λόγο, οδηγεί αναμφισβήτητα στην πραγμάτωση αυτού ή τελεί σε τέτοια αναγκαία και άμεση σχέση συνάφειας, ώστε, κατά την κοινή αντίληψη, να θεωρείται ως τμήμα αυτής. Σύμφωνα δε με τη διάταξη του αυτού ως άνω άρθρου,όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 4619/2019 (με έναρξη ισχύος από 1-7-2019): "Όποιος, έχοντας αποφασίσει να τελέσει έγκλημα, αρχίζει να εκτελεί την περιγραφόμενη στο νόμο αξιόποινη πράξη, τιμωρείται, αν το έγκλημα δεν ολοκληρώθηκε, με μειωμένη ποινή (άρθρο 83)". Σύμφωνα με τη νέα αυτή διάταξη, για μεν τα εγκλήματα των οποίων ο τρόπος τέλεσης της πράξης ή της παράλειψης περιγράφεται αναλυτικά στο νόμο (όπως λ.χ. συμβαίνει στα εγκλήματα της κλοπής ή της απάτης), το έγκλημα μπορεί να θεωρηθεί ότι βρίσκεται σε απόπειρα μόνο όταν έχει πραγματωθεί, έστω και κατ' ελάχιστο, ένα τμήμα της αντικειμενικής του υπόστασης, ενώ για τα εγκλήματα των οποίων ο τρόπος τέλεσης της πράξης ή της παράλειψης δεν περιγράφεται στο νόμο (όπως λ.χ. συμβαίνει στα εγκλήματα της ανθρωποκτονίας ή της σωματικής βλάβης), ο δράστης αρχίζει να εκτελεί την περιγραφόμενη στο νόμο πράξη ή παράλειψη, όταν έχει εξαπολύσει κατά του εννόμου αγαθού την ενέργεια, η οποία, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, είναι ικανή να επιφέρει την αξιόποινη βλάβη αν δεν ανακοπεί από άλλη πράξη του ιδίου ή τρίτου ή από επιγενόμενο τυχαίο γεγονός (βλ. σχετ. Αιτιολογ. Έκθεση Ν. 4619/2019, κεφ. 3ο, υπό άρθρο 42, σελ. 14). Στο έγκλημα του βιασμού, ειδικότερα, για να υπάρχει απόπειρα, πρέπει να μην έχει πραγματωθεί ένα τουλάχιστον από τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και αρκεί να έχει γίνει έναρξη της σωματικής βίας ή της απειλής σοβαρού και άμεσου κινδύνου ζωής ή σωματικής ακεραιότητας, με το σκοπό εξαναγκασμού του προσώπου σε επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης, η οποία, όμως, δεν πραγματώθηκε εν τέλει από άλλα περιστατικά, τυχαία και ανεξάρτητα από τη θέληση του δράστη, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η περίπτωση κατά την οποία ο παθών ή η παθούσα αντιστάθηκε σθεναρώς (ΑΠ 916/2018, 1495/2017).
Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 44 παρ. 1 ΠΚ, "η απόπειρα μένει ατιμώρητη αν ο δράστης, αφού άρχισε την εκτέλεση της αξιόποινης πράξης, δεν την ολοκλήρωσε με τη θέλησή του και όχι από εξωτερικά εμπόδια". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι καθιερώνεται, ως προσωπικός λόγος απαλλαγής από την ποινή, η υπαναχώρηση του δράστη με δική του βούληση και όχι από εμπόδια εξωτερικά, από την ολοκλήρωση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος επί μη πεπερασμένης απόπειρας, η οποία υπάρχει, οσάκις η προς το εγκληματικό αποτέλεσμα κατευθυνόμενη ενέργεια του δράστη άρχισε μεν αλλά δεν ολοκληρώθηκε και για το λόγο αυτό δεν επήλθε το ανήκον στην αντικειμενική του υπόσταση αποτέλεσμα (ΑΠ 31/2021, 152/2010). Η υπαναχώρηση από την ολοκλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος πρέπει να οφείλεται σε εσωτερικούς λόγους, που πηγάζουν από τη συνείδηση του δράστη και όχι σε λόγους εξωτερικούς, όπως αυτό συμβαίνει, προκειμένου περί βιασμού, οσάκις προβάλλεται αντίσταση εκ μέρους του θύματος. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 337 παρ. 1 ΠΚ, ως ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το νέο ΠΚ, "όποιος με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή". Το έγκλημα αυτό, που σκοπό έχει την προστασία του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας και αξιοπρέπειας, μπορεί να τελεστεί με δύο τρόπους, ήτοι με ασελγείς χειρονομίες ή με προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις. Πρόκειται, για έγκλημα υπαλλακτικά μικτό, αφού οι δύο τρόποι τέλεσης μπορούν να εναλλαχθούν στην ίδια μονάδα εννόμου αγαθού και, σε περίπτωση συνδρομής αμφοτέρων, ένα μόνο έγκλημα πραγματώνεται. Από τη διάταξη δε αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας αρκεί να λάβουν χώρα ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλητικές κατά τρόπο βάναυσο της αξιοπρέπειας του άλλου στην σφαίρα της γενετήσιας ζωής. Σε αντίθεση με τις ασελγείς πράξεις, οι ασελγείς χειρονομίες" είναι ελαφρότερες ερωτικές πράξεις, που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξεως, αλλά πάντως τελούνται σε σωματική επαφή, όπως ψαύσεις ή θωπείες του παθόντος. Οι "προτάσεις" πρέπει να αφορούν στην τέλεση ασελγών πράξεων και μπορούν να γίνουν ρητά ή με χειρονομίες και δεν προϋποθέτουν σωματική επαφή, ενώ για τη στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υποστάσεως του ως άνω εγκλήματος απαιτείται δόλος, συνιστάμενος στη γνώση και τη θέληση πραγματώσεως των στοιχείων της πράξεως. Κατά την ταυτάριθμη (337 παρ. 1) διάταξη του Π.Κ. (Ν. 4619/2019), ισχύοντος από 1-7-2019, όπως το δεύτερο εδάφιο αυτής τροποποιήθηκε με το άρ. 72 Ν. 4855.12-11-2021 "όποιος με χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα, με προτάσεις που αφορούν γενετήσιες πράξεις, με γενετήσιες πράξεις που τελούνται ενώπιον άλλου ή με επίδειξη των γεννητικών του οργάνων, προσβάλλει βάναυσα την τιμή άλλου, τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα (1) έτος ή χρηματική ποινή. Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση, εκτός αν ο παθών είναι ανήλικος". Ως "γενετήσια πράξη" υπό το νέο ΠΚ, νοείται, κατά τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 336 αυτού, η συνουσία καθώς και άλλες πράξεις με την ίδια, από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, βαρύτητα. Ως χειρονομίες δε "γενετήσιου χαρακτήρα" νοούνται πράξεις ήσσονος βαρύτητας, οι οποίες, όμως προσβάλλουν τη γενετήσια αξιοπρέπεια, όπως χειρονομίες ή θωπείες ή ψαύσεις του σώματος, όταν δεν εξικνούνται σε γενετήσια πράξη (ΑΠ 930/2020). Εξάλλου, η δικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου κώδικα προβλεπόμενο λόγο αναιρέσεως, όταν εκτίθενται σ' αυτήν, προκειμένου περί καταδικαστικής αποφάσεως, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά τα οποία προέκυψαν από τη διαδικασία στο ακροατήριο σχετικά με τα υποκειμενικά και αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά καθώς και οι σκέψεις, με τις οποίες το δικαστήριο υπήγαγε τα αποδειχθέντα περιστατικά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο όλο. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι κατ' αρχήν αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, διότι ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και εξυπακούεται ότι υπάρχει σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση από την πραγμάτωση των περιστατικών αυτών. Όταν όμως, αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η " εν γνώσει" ορισμένου περιστατικού τέλεσης της πράξεως ή η τέλεση της πράξεως με τον "σκοπό" προκλήσεως ορισμένου αποτελέσματος, δηλαδή άμεσος δόλος, η ύπαρξη αυτού πρέπει να αιτιολογείται ειδικά, με παράθεση των περιστατικών που δικαιολογούν, ότι υπήρχε το στοιχείο της γνώσης διαφορετικά η απόφαση στερείται της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας προς τα αποδεικτικά μέσα, που ελήφθησαν υπόψη από το δικαστήριο για την καταδικαστική του κρίση, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο κατ' είδος προσδιορισμός τους, χωρίς να απαιτείται και αναλυτική παράθεση τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά, πρέπει όμως να προκύπτει, ότι το δικαστήριο τα έλαβε υπόψη και τα συνεκτίμησε όλα και όχι μόνο μερικά από αυτά. Ακόμη, δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής κρίσεως. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα, ούτε ανακύπτει ανάγκη αιτιολογήσεως γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναιρέσεως η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού στοιχείου χωριστά και η παράλειψη της μεταξύ τους αξιολογικής συσχετίσεως των αποδεικτικών στοιχείων καθόσον στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (ΑΠ564/2019). Η κατά τα άνω απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ίδιου κώδικα, λόγο αναίρεσης, απαιτείται να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να εκτείνεται και στους προβαλλόμενους από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορο του αυτοτελείς ισχυρισμούς, που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα άρθρα 171 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του ΚΠΔ και τείνουν, στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξης ή στον αποκλεισμό ή στη μείωση της ικανότητας για καταλογισμό ή στην εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξης ή στη μείωση της ποινής, εφόσον όμως αυτοί προβάλλονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, με όλα δηλαδή, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία κατά την οικεία διάταξη για τη θεμελίωσή τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογηθούν και σε περίπτωση αποδοχής, να οδηγούν στο ευνοϊκότερο για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφορετικά, το δικαστήριο της ουσίας δεν υπέχει υποχρέωση να απαντήσει επί των ισχυρισμών αυτών, ακόμη δεν περισσότερο να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψή τους. Τέτοιοι αυτοτελείς ισχυρισμοί, η απόρριψη των οποίων πρέπει να αιτιολογείται ιδιαίτερα, είναι και ο ισχυρισμός περί εκουσίας υπαναχώρησης από μη πεπερασμένη από πείρα (αρ. 44 παρ. 1 ΠΚ), καθώς και οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου περί συνδρομής στο πρόσωπο του ελαφρυντικών περιστάσεων από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 παρ. 2 του ΠΚ, αφού η παραδοχή τους οδηγεί στη μεν πρώτη περίπτωση στο ατιμώρητο του δράστη, στη δε δεύτερη στην επιβολή μειωμένης κατά τα άρθρα 83 και 85 του ίδιου Κώδικα, ποινής, την τυχόν συνδρομή των οποίων βεβαίως, το δικαστήριο της ουσίας, κατά τον ακροαματικό έλεγχο κάθε υπόθεσης, ερευνά και αυτεπαγγέλτως, χωρίς όμως να είναι υποχρεωμένο να προβεί οίκοθεν στην αιτιολόγηση της μη συνδρομής τέτοιας περίστασης (ΑΠ 31/2021, 675/2000). Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης του, με αριθμό 15-19/2020, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αιγαίου, μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, τα οποία προσδιορίζονται κατ' είδος σ' αυτή (ένορκη κατάθεση μάρτυρος, αναγνωσθέντα έγγραφα, αναγνωσθείσες ένορκες μαρτυρικές καταθέσεις, εκκαλούμενη απόφαση και απολογία κατηγορουμένου) δέχθηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα, κρίση της πλειοψηφίας ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Η Χ. Λ. του Φ., το έτος 2016 διένυε το … έτος της ηλικίας της, ως γεννηθείσα το έτος … και διέμενε στο χωριό ... μόνη της, μετά το θάνατο του συζύγου της. Στις 06 Ιανουαρίου του έτους 2016 και ώρα 11.30' περίπου, ο κατηγορούμενος, πήγε στην οικία της και αφού ευχήθηκε για την ημέρα εορτασμού των Φώτων, της ζήτησε να τον κεράσει για τον αποβιώσαντα πατέρα της. Η παθούσα, πράγματι τον κάλεσε να καθίσει στο χώρο της κουζίνας και του πρόσφερε δύο γλυκίσματα και ένα τσίπουρο, καθόσον αφενός γνώριζε αυτόν από την παιδική ηλικία του, ενώ επίσης είναι μεταξύ τους και συγγενείς. Μετά την κατανάλωση του πρώτου ποτού, ο κατηγορούμενος ζήτησε από την Χ. Λ. και ένα δεύτερο ποτό, το οποίο και του πρόσφερε, χωρίς όμως τελικά να το καταναλώσει. Ο κατηγορούμενος εξακολούθησε να παραμένει στην οικία της Χ. Λ., οπότε η τελευταία του είπε ευγενώς να αποχωρήσει, διότι είχε οικιακές εργασίες. Τότε, ο κατηγορούμενος, χωρίς να μιλήσει, αφού σηκώθηκε κινήθηκε προς το μέρος της παθούσας και την αγκάλιασε σφιχτά. Η Χ. Λ. τον ρώτησε τι κάνει και του ζήτησε να την αφήσει, πλην όμως ο κατηγορούμενος την έσφιξε περισσότερο και προσπάθησε να της αφαιρέσει το παντελόνι της φόρμας που φορούσε. Η Χ. Λ., αντιληφθείσα την πρόθεσή του, άρχισε να φωνάζει και προσπάθησε να ξεφύγει απωθώντας τον και βγαίνοντας από τον χώρο της κουζίνας, κατευθυνόμενη στην εξώπορτα, πλην όμως ο κατηγορούμενος την ακολούθησε, την έπιασε αγκαλιάζοντας αυτή σφιχτά και προσπάθησε με βία να την οδηγήσει στο χώρο του μπάνιου, το οποίο βρίσκεται στο πίσω μέρος της οικίας. Ενώ βρίσκονταν στην πόρτα εισόδου του μπάνιου, η παθούσα τοποθέτησε τα χέρια της αντίθετα (κόντρα) στην πόρτα και προσπάθησε να καθίσει χαμηλά για να μην κατορθώσει ο κατηγορούμενος να την βάλει εντός του χώρου, αλλά ο τελευταίος την σήκωσε και αφού τη μετέφερε στο χώρο της κουζίνας, αφήνοντας αυτή όρθια το κεφαλάρι κρεβατιού, το οποίο βρίσκεται εκεί (στην κουζίνα), την έπιασε από το λαιμό και την έσφιξε, προκειμένου να παύσει να καλεί σε βοήθεια. Η παθούσα εξακολούθησε να φωνάζει και τότε ο κατηγορούμενος, με το ένα χέρι του της έπιασε το στόμα και το άλλο χέρι του, το τοποθέτησε εντός του εσωρούχου της πιάνοντας το αιδοίο της, ενώ ταυτόχρονα προσπαθούσε να της κατεβάσει τη φόρμα. Η παθούσα, όμως, κατάφερε να τον απωθήσει, καλώντας συγχρόνως σε βοήθεια. Τελικά, λέγοντάς του ότι θα πάρει ψυχή στο λαιμό του, ο κατηγορούμενος την άφησε και αποχώρησε χωρίς να ολοκληρώσει την πράξη του. Ακολούθως, η παθούσα εξήλθε της οικίας της και πήγε στη Μ. Π., που ήταν γειτόνισσά της για να ζητήσει βοήθεια. Η τελευταία, στην ένορκη κατάθεσή της, εκθέτει ότι όταν άνοιξε την πόρτα της οικίας της, είδε την παθούσα σε άθλια κατάσταση, με κατεβασμένο το παντελόνι της (ξεβρακωμένη ως χαρακτηριστικά αναφέρει), με μώλωπες στο Λαιμό της και αμυχές στο πρόσωπο, ενώ έτρεμε. Αφού περιποιήθηκε τις πληγές της τη ρώτησε τι συνέβη, οπότε η Χ. Λ. της απάντησε ότι ο κατηγορούμενος αποπειράθηκε να τη βιάσει, αλλά δεν ήθελε να προβεί σε καταγγελία στην αστυνομία, αφενός διότι τον φοβόταν και αφετέρου διότι δεν ήθελε να εκτεθεί στο χωριό. Μάλιστα, της είπε ότι ο κατηγορούμενος ήταν εντός της οικίας της και της ζήτησε να ελέγξει αν είναι μέσα και να κλειδώσει την οικία της, πράγμα το οποίο η Μ. Π. έπραξε. Η παθούσα διανυκτέρευσε στην οικία της τελευταίας, λόγω της κατάστασης στην οποία είχε περιέλθει. Η θυγατέρα της ενάγουσας Ε. Λ., εκείνη την ημέρα απουσίαζε στην … και αφού αναζητούσε στο τηλέφωνο τη μητέρα της και δεν μπορούσε να την εντοπίσει, κάλεσε τηλεφωνικά τη Μ. Π. ως γειτόνισσα, η οποία της είπε ότι η μητέρα της είναι καλά. Τελικά, στις 15-01-2016 πληροφορήθηκε τα όσα συνέβησαν καθώς και ότι η μητέρα της δεν είχε απευθυνθεί στην αστυνομία, λόγω φόβου για τον κατηγορούμενο, οπότε και μετέβη αεροπορικώς στη Σάμο και τελικά προέβησαν στην καταγγελία του συμβάντος στην αρμόδια αστυνομική αρχή. Την παθούσα, στις 06-02-2016 και ώρα 16.00' περίπου είδε και η Κ. Κ., η οποία επίσης περιγράφει την κατάστασή της ως "άθλια", καθώς και ότι είχε μελανιές στο λαιμό της και αμυχές στη μύτη και στο πρόσωπο της. Η ίδια καταθέτει ότι σε ερώτηση της προς τη Χ. Λ. ως προς το τι της συνέβη, η τελευταία της είπε ότι ο κατηγορούμενο αποπειράθηκε να τη βιάσει. Από τα ανωτέρω εκτεθέντα προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος εξανάγκασε, με τη χρήση σωματικής βίας την Χ. Λ. σε ανοχή γενετήσιας πράξεως, ήτοι στην ψαύση του γεννητικού οργάνου της, χωρίς τη θέληση της τελευταίας. Σκοπός βέβαια του κατηγορουμένου ήταν η συνουσία, πράξη όμως η οποία δεν ολοκληρώθηκε. Περαιτέρω, από την από 24-03-2017 γνωμάτευση του ψυχιάτρου Ι. Μ., προκύπτει ότι κατηγορούμενος εξετάστηκε το μήνα Ιανουάριο του έτους 2017, εμφανίζοντας διαταραχή συναισθήματος, άγχος, ευερεθιστότητα, διακύμανση του νοητικού επιπέδου με βραδυψυχισμό, ενώ του αναφέρθηκε παρορμητική συμπεριφορά. Σύμφωνα με την ίδια γνωμάτευση, η διάγνωση που τέθηκε ήταν άτυπη καταθλιπτική συνδρομή, μία διαταραχή του συναισθήματος με κύρια συμπτωματολογία τα νεύρα και την παρορμητική συμπεριφορά. Ο κατηγορούμενος τέθηκε σε φαρμακευτική αγωγή και παρουσίασε βελτίωση της κλινικής εικόνας του, χωρίς όμως να έχει φτάσει στο προνοσηρό επίπεδο λειτουργικότητας. Ωστόσο, σε σχέση με την έναρξη της θεραπείας παρουσιάζει βελτίωση και η συμπεριφορά του είναι ελεγχόμενη, χωρίς παρορμητικές πράξεις θυμού, με αναμενόμενη την παρουσίαση σταθεροποίησης με τη συνέχιση της θεραπείας και σύμφωνα με τον κατηγορούμενο, αποφεύγει πλέον την χρήση αλκοόλ, που θα μπορούσε να φέρει επίταση των συμπτωμάτων, χρήζει, δε, τακτική ψυχιατρικής παρακολούθησης ανά διάστημα τριών μηνών περίπου. Από την ανωτέρω ιατρική γνωμάτευση, προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος διαγνώστηκε με διαταραχή του συναισθήματος με κύρια συμπτωματολογία τα νεύρα και την παρορμητική συμπεριφορά, πάθηση που όμως δεν προκύπτει ότι προκαλεί την άρση ή τη μείωση του καταλογισμού του κατηγορουμένου, λαμβανομένου υπόψη του ότι η διάγνωση αυτή έλαβε χώρα ένα και πλέον έτος από την τέλεση της πράξης. Τέλος, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα, δεν προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος ήταν υπό την επήρεια μέθης, καθόσον στην οικία της παθούσας κατανάλωσε ένα ποτήρι αλκοολούχου ποτού (τσίπουρου). Επομένως, ο κατηγορούμενος, πρέπει κατά πλειοψηφία και κατ' επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας να κηρυχθεί ένοχος για την πράξη της απόπειρας βιασμού σε βάρος της Χ. Λ.". Ακολούθως, το Δικαστήριο της ουσίας κήρυξε τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα ένοχο κατά πλειοψηφία απόπειρας βιασμού, με την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2 περ. α' ΠΚ, με το ακόλουθο διατακτικό: "
Κηρύσσει αυτόν ένοχο κατά πλειοψηφία (με ψήφους έξι έναντι μίας) κατ' επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας, για την πράξη της απόπειρας βιασμού, και συγκεκριμένα για το ότι: Στους ..., στις 6/1/2016, αποπειράθηκε ενεργώντας με πρόθεση, χρησιμοποίησε σωματική βία ή απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου για να εξαναγκάσει άλλον σε ανοχή ασελγούς πράξης. Ειδικότερα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο, κατά τη διάρκεια επίσκεψής του στην οικία της εγκαλούσας Χ. Λ. του Φ., ετών …, ο κατηγορούμενος με σκοπό την ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής του, και χρησιμοποιώντας τις υπέρτερες σωματικές του δυνάμεις, ακινητοποίησε την εγκαλούσα, την αγκάλιασε σφίγγοντάς της σφιχτά στο λαιμό, και αφού επιχείρησε να κατεβάσει το παντελόνι της και το εσώρουχο της, στη συνέχεια έβαλε το χέρι του μέσα στο αιδοίο της, παρά τις αντιδράσεις της τελευταίας, εξαναγκάζοντάς την σε ανοχή ασελγών πράξεων, πλην όμως απέτυχε να ολοκληρώσει την πράξη του, την οποία είχε αποφασίσει από αίτια εξωτερικά και ανεξάρτητα της βουλήσεως του, δεδομένου ότι το θύμα αντέδρασε και κατάφερε να διαφύγει". Πριν από την απόφαση του Δικαστηρίου της ουσίας για την ενοχή του αναιρεσείοντος, ο τελευταίος προέβαλε δια του συνηγόρου του, νομότυπα, μεταξύ άλλων, και τον ισχυρισμό περί επιτρεπτής μεταβολής της κατηγορίας σε απόπειρα βιασμού και περαιτέρω περί εκουσίας υπαναχώρησης από την απόπειρα, επικαλούμενος τα ακόλουθα: "Σε κάθε περίπτωση, η πράξη νια την οποία κατηγορούμαι δεν στοιχειοθετεί το αδίκημα του βιασμού, αλλά απόπειρα αυτού, καθώς δεν έλαβε χώρα, σύμφωνα με τα ανωτέρω, γενετήσια πράξη. Σύμφωνα με το άρθρο 42 παρ. 1 ΠΚ "όποιος, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης, τιμωρείται, αν το κακούργημα ή το πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη (άρθρο 83)". Κατά δε το άρθρο 44 παρ. 1 ΠΚ "η απόπειρα μένει ατιμώρητη, αν ο δράστης άρχισε την ενέργεια για την τέλεση του κακουργήματος ή του πλημμελήματος, αλλά δεν την ολοκλήρωσε από δική του βούληση και όχι από εξωτερικά εμπόδια". Κατά την αληθή έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης η υπαναχώρηση από την μη πεπερασμένη απόπειρα δεν επιδρά και επί του "καταλοίπου" της μέχρι την υπαναχώρηση δράσης αν αυτή συνιστά ολοκληρωθέν αυτοτελές αδίκημα, το οποίο δυνατόν να αποτελούσε και συστατικό του αποπειραθέντος εγκλήματος. Έτσι, αν ο δράστης βιασμού ή αποπλάνησης υπαναχωρήσει εκουσίως από την επιχείρηση της συνουσίας ή της ασελγούς πράξης, τιμωρείται για το τετελεσμένο έγκλημα της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας (άρθρο 337 ΠΚ, Μπουρόπουλος Α. σελ. 127-128 ιδίως σημ. 9), στην οποία επιτρεπτώς μεταβάλλεται η αρχική κατηγορία του βιασμού και της αποπλάνησης (ΜΟΕφΑΘ 382/1987 ΠοινΧρ ΛΗ', 653, ΜΟΕφΠειρ 65-68/1998 ΠοινΧρ ΜΘ', 471, ΣυμβΠλημΑΘ 2069/2000 ΠοινΧρ 2000,943).
Εν προκειμένω, η με δική μου απόφαση άμεση απομάκρυνση από τον τόπο του εγκλήματος, ενώ είχα τη ρώμη και τις ικανότητες να τελέσω την πράξη (30 χρόνια διαφορά με το θύμα) συνιστά άνευ ετέρου υπαναχώρηση, και μάλιστα εν προκειμένω το ίδιο το θύμα αμέσως μετά την υπαναχώρηση μου κατέφυγε σε γειτονική οικία συγχωριανής όπου έκανε λόγο για απόπειρα βιασμού σε βάρος της και τροπή μου σε φυγή. Επομένως, σύμφωνα με την ανωτέρω νομική σκέψη, το ποινικό αδίκημα που στοιχειοθετείται εν προκειμένω, δοθέντος ότι επί υπαναχώρησης από απόπειρα η πράξη παραμένει ατιμώρητη, είναι αυτό της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας. (ΟΡ. και προσκομιζόμενο, υπ' αριθμ. 74/2005 βούλευμα ΠΛΗΜΜ ΜΕΣΟΛ., ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2007/269)". Το Δικαστήριο απέρριψε τον ως άνω αυτοτελή ισχυρισμό άνευ αιτιολογίας.
Με τις παραδοχές αυτές το Δικαστήριο της ουσίας δεν διέλαβε στο σκεπτικό σε συνδυασμό με όσα αναφέρονται στο διατακτικό, τα οποία ως ενιαίο σύνολο παραδεκτά αλληλοσυμπληρώνονται, την κατά τα άνω ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, καθόσον μεταξύ αυτών (παραδοχών) έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες και αντιφάσεις, που καθιστούν ανέφικτο τον έλεγχο της ορθής εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 42 παρ. 1, 44 παρ. 1 και 336 ΠΚ, τις οποίες παραβίασε εκ πλαγίου στερώντας έτσι την απόφασή του νόμιμης βάσης. Ειδικότερα, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο διέλαβε ασαφή και αντιφατική αιτιολογία ως προς το ζήτημα του εάν η υπαναχώρηση του κατηγορουμένου και ήδη αναιρεσείοντος από τη μη πεπερασμένη απόπειρα βιασμού έλαβε χώρα με τη θέλησή του, ήτοι οφείλεται σε εσωτερικά αίτια, ή οφείλεται σε εμπόδια εξωτερικά και ανεξάρτητα της θελήσεως του, αφού στο μεν σκεπτικό δέχεται ότι "η παθούσα εξακολούθησε να φωνάζει και τότε ο κατηγορούμενος, με το ένα χέρι του της έπιασε το στόμα και το άλλο χέρι του το τοποθέτησε εντός του εσωρούχου της πιάνοντας το αιδοίο της, ενώ ταυτόχρονα προσπαθούσε να της κατεβάσει τη φόρμα. Η παθούσα όμως κατάφερε να τον απωθήσει, καλώντας συγχρόνως σε βοήθεια. Τελικά, λέγοντάς του, ότι θα πάρει ψυχή στο λαιμό του, ο κατηγορούμενος την άφησε και αποχώρησε χωρίς να ολοκληρώσει την πράξη του", ενώ στο διατακτικό δέχεται ότι "αφού επιχείρησε να κατεβάσει το παντελόνι της και το εσώρουχό της, στη συνέχεια έβαλε το χέρι του μέσα στο αιδοίο της, παρά τις αντιδράσεις της τελευταίας, εξαναγκάζοντας την σε ανοχή ασελγών πράξεων, πλην όμως απέτυχε να ολοκληρώσει την πράξη του, την οποία είχε αποφασίσει από αίτια εξωτερικά και ανεξάρτητα της βουλήσεως του, δεδομένου ότι το θύμα αντέδρασε και κατάφερε να διαφύγει", δηλαδή, ενώ στο διατακτικό δέχεται ότι το θύμα αντέδρασε και κατάφερε να διαφύγει, στο σκεπτικό δέχεται ότι ο κατηγορούμενος την άφησε και αποχώρησε χωρίς να ολοκληρώσει την πράξη του, παραδοχές, όμως που ενέχουν αντίφαση. Και βέβαια, το στοιχείο αυτό δεν απαιτείται, κατά νόμον, για τη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της απόπειρας βιασμού, πλην όμως είναι κρίσιμο, εν προκειμένω, ενόψει της προβολής εκ μέρους του αναιρεσείοντος του προαναφερόμενου αυτοτελούς ισχυρισμού του περί εκουσίας υπαναχωρήσεως του από μη πεπερασμένη απόπειρα βιασμού, τον οποίο το Δικαστήριο ουδόλως ερεύνησε και παντελώς αναιτιολόγητα απέρριψε, αν και η τυχόν παραδοχή του θα είχε ως υποχρεωτική συνέπεια το ατιμώρητο της αξιόποινης πράξης της απόπειρας βιασμού, για την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, κατ' άρθρο 44 παρ. 1 ΠΚ και ενδεχομένως τη μεταβολή της κατηγορίας, εάν η μέχρι την υπαναχώρηση δράση του πληρούσε τους όρους άλλοι ποινικού αδικήματος. Κατά συνέπεια, ο τέταρτος αναιρετικός λόγος, εμπεριέχων αιτιάσεις εκ του αρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' ΚΠοινΔ, για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων των άρθρων 42 παρ. 1 και 44 παρ. 1 ΠΚ, είναι βάσιμος. Κατ' ακολουθίαν τούτων, και αφού παρέλκει πλέον, ως αλυσιτελής, η έρευνα των λοιπών λόγων αναίρεσης, πρέπει, κατά παραδοχή της υπό κρίση αίτησης, να αναιρεθεί στο σύνολό της η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, συγκροτούμενο από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως (αρ. 519 ΚΠοινΔ).


ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την απόφαση 15-19/2020 του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αιγαίου.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους, που δίκασαν προηγουμένως.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 7 Δεκεμβρίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 4 Μαΐου 2022.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ