Θέμα: «φρουτάκια» και μεταβατικό δίκαιο της ποινικής αντιμετώπισής τους.

ΕΡΩΤΗΜΑ-ΝΟΜΙΚΗ ΑΠΟΡΙΑ

Σχετ: άρθρο 7 β.δ. 29/1971,

          άρθρο 4 ν. 3037/2002,

          απόφαση ΔΕΚ C-65/05,

          αποφάσεις ΑΠ 596/2011, ΑΠ 2083/2010, ΑΠ 1875/2010, ΑΠ 1627/2010, ΑΠ   

                              1273/2010, ΣτΕ 2144/2009

          άρθρο 52 ν. 4002/2011

          άρθρο 2 ΠΚ

Ερώτημα: πώς αντιμετωπίζεται ποινικά σήμερα η άδικη πράξη της διενέργειας/διεξαγωγής τυχερών παιγνίων, που τελέσθηκε μετά το 2002 και πριν το 2011;

Εν όψει του γεγονότος ότι το άρθρο 4 ν. 3037/2002 έχει κριθεί από το (τότε) ΔΕΚ αντικοινοτικό, αυτή η αντικοινοτικότητα  αφορά μόνον στην απαγόρευση εγκατάστασης και λειτουργίας εν γένει ηλεκτρονικών παιγνίων ή καταλαμβάνει και τη «διενέργεια/διεξαγωγή» τους, περίπτωση που σύμφωνα με την ανωτέρω πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου δεν εντάσσεται στο άρθρο 4 ν. 3037/2002 και, άρα, εκφεύγει της αντικοινοτικότητας; Ή μήπως ο όρος «λειτουργία» περιλαμβάνει και τη «διενέργεια/διεξαγωγή» παιγνίων και, άρα, ούτε αυτή θα πρέπει να τιμωρείται σύμφωνα με το άρθρο 4 ν. 3037/2002 λόγω αντικοινοτικότητας;

Τούτο δε, διότι, μπορεί μεν με το ν. 4002/2011 να καταργήθηκε ο ν. 3037/2002, ωστόσο ο άδικος χαρακτήρας της πράξης της εγκατάστασης, λειτουργίας, διεξαγωγής παιγνίων δεν καταργήθηκε, αλλά θεσπίστηκαν νέες ποινές στο άρθρο 52 ν. 4002/2011 και, επομένως, τίθεται ζήτημα (εν όψει του άρθρου 2 ΠΚ) του τι γίνεται σήμερα με τις πράξεις που τελέστηκαν μετά το ν. 3037/2002 και πριν το ν. 4002/2011 (μεταβατικό δίκαιο). Συγκεκριμένα, για αυτές τις πράξεις, που παραμένουν άδικες, θα πρέπει να εφαρμοσθεί το άρθρο 4 ν. 3037/2002 και όχι το άρθρο 52 ν. 4002/2011, καθόσον το πρώτο προέβλεπε ηπιότερες ποινές έναντι του δεύτερου.

Ωστόσο, το άρθρο 4 έχει κριθεί αντικοινοτικό, χωρίς να διευκρινίζεται με σαφήνεια εάν σε αυτό (το αντικοινοτικό άρθρο) περιλαμβάνεται και η «διενέργεια/διεξαγωγή» παιγνίων. Επομένως, για τις ανωτέρω πράξεις θα πρέπει να κηρύσσεται ο κατηγορούμενος αθώος, εάν δεχθούμε ότι καλείται σε εφαρμογή η (αντικοινοτική) διάταξη του άρθρου 4 ν. 3037/2002 λόγω ηπιότερης ποινής, ή μήπως θα μπορούσαμε να τον κηρύξουμε ένοχο κατ’ ορθότερο νομικό χαρακτηρισμό του άρθρου 7 παρ. 1α β.δ. 29/1971, το οποίο δεν φαίνεται να έχει καταργηθεί ρητά από το άρθρο 10 ν. 3037/2002 (όπως αναφέρει η ΑΠ 596/2011) –τη στιγμή μάλιστα που σε άλλους παραγράφους του άρθρου 7 παραπέμπουν και τροποποιούν άλλα άρθρα του ν. 3037/2002-, αλλά, ενδεχομένως, να θεωρείται σιωπηρά καταργημένο με βάση το άρθρο 11 ν. 3037/2002 (εν όψει του ότι το άρθρο 4 ν. 3037/2002 ρυθμίζει πλέον διαφορετικά τα του άρθρου 7 παρ. 1α β.δ. 29/1971);

Μπορεί ευχερώς να δοθεί απάντηση σε αυτό το ερώτημα από εθνικό (ελληνικό) δικαστήριο ή μήπως πρέπει να αποσταλεί σχετικό προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ στο πλαίσιο εκκρεμούς ποινικής δίκης;

Α. Φερεσίδης