Ζητήματα από δάνεια σε ελβετικό φράγκο (Μέρος Α’)

 

---

Παντελής Αντ. Μαρκούλης

Δικηγόρος

ΜΔΕ «Ποινικές και Εγκληματολογικές Επιστήμες» (ΑΠΘ)

ΜΔΕ «Εμπορικό Δίκαιο» (ΑΠΘ)

υπ. ΔΝ (Albert-Ludwigs-Universität Freiburg)

1. Εισαγωγή

1.1. Η σύναψη δανείων σε ελβετικό φράγκο

Κατά την περίοδο από το έτος 2006 έως το έτος 2009, και ιδίως κατά τα έτη 2006 και 2007, πολλά πιστωτικά ιδρύματα σε κράτη μέλη της Ευρωζώνης και σε κράτη του πρώην ανατολικού συνασπισμού (μπλοκ) χορηγούσαν δάνεια σε ξένο νόμισμα, κυρίως σε ελβετικό φράγκο (CHF – εφεξής ε.φ.) και σε ιαπωνικό γιεν (JPY)¹. Τα δάνεια αυτά συνάπτονταν, ως επί το πλείστον, για την κάλυψη στεγαστικών αναγκών και, δευτερευόντως, για την κάλυψη επιχειρηματικών αναγκών των δανειοληπτών. Συνήθως, επρόκειτο για δάνεια μακράς χρονικής διάρκειας, εκτεινόμενης σε βάθος δεκαετιών².

Στην Ελλάδα τα δάνεια σε ξένο νόμισμα εκείνη την περίοδο ανέρχονταν στο 10% του συνόλου των χορηγούμενων δανείων, ενώ σε κράτη όπως η Ουγγαρία και η Ρουμανία, το ίδιο ποσοστό πλησίαζε στο 60%³.

Τα πιστωτικά ιδρύματα στη Χώρα μας προωθούσαν τα δάνεια σε ε.φ., εκμεταλλευόμενα αφενός μεν την ευνοϊκή και σταθερή ισοτιμία ευρώ και ε.φ., αφετέρου δε το χαμηλότερο επιτόκιο διατραπεζικού δανεισμού (Libor-London Interbank Offered Rate)⁴ που συνόδευε το ε.φ., σε σχέση με το αντίστοιχο επιτόκιο Euribor. Ώστε, ο δανειολήπτης είχε διπλό κίνητρο να προτιμήσει τη λήψη δανείου σε ε.φ.: βραχυπρόθεσμα, κατέβαλε μειωμένες τοκοχρεωλυτικές δόσεις, ενώ μακροπρόθεσμα ήταν δυνατή η επίτευξη κέρδους, από την κατά τις εκτιμήσεις σταθερή ισοτιμία ευρώ-ε.φ. και στο μέλλον⁵.

Η διαδικασία που ακολουθούταν για τη σύναψη ενός δανείου σε ε.φ. ήταν, εν πολλοίς, κοινή για όλα τα τραπεζικά ιδρύματα. Ο υποψήφιος δανειολήπτης απευθυνόταν σε ένα πιστωτικό ίδρυμα, ζητώντας να λάβει δάνειο σε ευρώ. Το πιστωτικό ίδρυμα αντιπρότεινε τη λήψη δανείου σε ε.φ., ως μία πλέον συμφέρουσα για τον δανειολήπτη λύση. Εάν ο υποψήφιος δανειολήπτης συμφωνούσε στη λήψη δανείου σε ε.φ., τότε το πιστωτικό ίδρυμα δανειζόταν από τη διατραπεζική αγορά το ζητούμενο ποσό σε ε.φ.. Ακολούθως, το πιστωτικό ίδρυμα εκταμίευε στον δανειολήπτη το ποσό του δανείου σε ε.φ. και απευθείας αγόραζε από αυτόν τα ε.φ. που του εκταμίευσε, καταβάλλοντάς του το ίδιο ποσό σε ευρώ με βάση την ισχύουσα ισοτιμία κατά τον χρόνο της εκταμίευσης. Ο δανειολήπτης αποπλήρωνε τις τοκοχρεωλυτικές δόσεις είτε σε ευρώ (με βάση την ισχύουσα ισοτιμία κατά τον χρόνο της εκάστοτε καταβολής) είτε απευθείας σε ε.φ., δυνατότητα την οποία σπάνια χρησιμοποιούσαν οι δανειολήπτες.

Για την εξυπηρέτηση των δανειακών συμβάσεων σε ε.φ. ανοίγονταν δύο τραπεζικοί λογαριασμοί: αφενός ένας δανειακός λογαριασμός, στον οποίο το πιστωτικό ίδρυμα εκταμίευε το ποσό του δανείου σε ε.φ. Αφετέρου, ένας καταθετικός λογαριασμός, στον οποίο το πιστωτικό ίδρυμα εκταμίευε το ποσό του δανείου σε ευρώ και μέσω του οποίου ο δανειολήπτης αποπλήρωνε σε ευρώ τις τοκοχρεωλυτικές δόσεις⁶.

1.2. Η οικονομική κρίση και οι συνέπειές της στα δάνεια σε ε.φ.

Η οικονομική κρίση του 2008 οδήγησε στη σταδιακή υποχώρηση της ισοτιμίας του ευρώ έναντι άλλων ισχυρών νομισμάτων και ιδίως του ε.φ., το οποίο μάλιστα ισχυροποιήθηκε σημαντικά εξαιτίας της αθρόας σύναψης δανείων σε ε.φ. που οδήγησε κατ’ επέκταση στην αύξηση της ζήτησής του. Παράλληλα, το επιτόκιο Euribor σταδιακά μειώθηκε, εξαλειφομένου του συγκριτικού πλεονεκτήματος του επιτοκίου Libor.

Τον Σεπτέμβριο του 2011 η Κεντρική Τράπεζα της Ελβετίας (Schweizerische Nationalbank-SNB), προκειμένου να αναχαιτίσει την ανατίμηση του ε.φ. και να αποτρέψει τον συνακόλουθο κίνδυνο αποπληθωρισμού, όρισε την ισοτιμία ευρώ / ε.φ. στο minimum του 1 € = 1,20 CHF. Εντούτοις, στις 15.01.2015 η Κεντρική Τράπεζα της Ελβετίας απελευθέρωσε την ισοτιμία⁷, γεγονός που οδήγησε τότε σε μία άνευ προηγουμένου ενίσχυση του ε.φ. έναντι του ευρώ (1 € = 0,805 CHF).

Οι παραπάνω εξελίξεις είχαν ως συνέπεια να διογκωθούν τα ποσά που όφειλαν οι δανειολήπτες. Όπως γλαφυρά έχει γραφεί⁸, «το ειδυλλιακό όνειρο επί των ελβετικών έντελβαϊς υπό τους ήχους της γλυκόλαλης αλπικής παλιλαλικής ωδής (γνωστό γερμανιστί ως “jodeln”) διακόπηκε βιαίως από το σάλπισμα του κέρατος της ανατροπής της νομισματικής ισοτιμίας Ευρώ-Ελβετικού Φράγκου σε βάρος του πρώτου».

Διαφωτιστικό είναι το ακόλουθο παράδειγμα: ένας δανειολήπτης που το 2006 είχε λάβει δάνειο ύψους 161.000,00 CHF, όφειλε 100.000,00 € (Ισοτιμία 2006 1 € = 1,61 CHF). Μετά την ανατίμηση, όμως, πλέον όφειλε 149.074,00 € (Ισοτιμία 2015 1 € = 1,08 CHF), εφόσον δεν είχαν στο μεταξύ καταβληθεί τοκοχρεωλυτικές δόσεις και δεν είχαν μεσολαβήσει ανατοκισμοί⁹. Αυτό είχε ως συνέπεια από τη μία πλευρά την αύξηση των οφειλόμενων τοκοχρεωλυτικών δόσεων και από την άλλη την αύξηση ή, πάντως, τη μη μείωση του οφειλόμενου κεφαλαίου παρά τις μεσολαβήσασες καταβολές. Πραγματικά, ενώ με την καταβολή των τοκοχρεωλυτικών δόσεων μειωνόταν το κεφάλαιο εκφραζόμενο σε ε.φ., αλλά το κεφάλαιο εκφραζόμενο σε ευρώ αυξανόταν αλματωδώς¹⁰.

2. Η νομική φύση των δανείων σε ε.φ.

Ένας θεμελιώδης προβληματισμός στο πεδίο των δανείων σε ε.φ. είναι ο σχετικός με τον προσδιορισμό της νομικής φύσης των δανείων αυτών. Ειδικότερα, εγείρεται το ερώτημα αν πρόκειται για συμβάσεις δανείου ή μήπως για άλλου είδους συμβάσεις, ιδίως για συμβάσεις παροχής επενδυτικών υπηρεσιών. Η ανάγκη για εξεύρεση της απάντησης στο παραπάνω ερώτημα είναι προφανής: ανάλογα με τη νομική φύση της σύμβασης δανείου σε ε.φ. θα καθορισθεί και το εφαρμοστέο στις επίμαχες συμβάσεις νομοθετικό πλαίσιο.

2.1. Ο χαρακτηρισμός της σύμβασης από τους συμβαλλομένους

Συνήθως, τα μέρη (: το πιστωτικό ίδρυμα, καθώς επρόκειτο για συμβάσεις προσχώρησης) χαρακτήριζαν τις επίμαχες συμβάσεις ως «συμβάσεις δανείου». Ως γνωστόν, όμως, γενικά ο χαρακτηρισμός της σύμβασης από τους συμβαλλομένους σε καμία περίπτωση δεν είναι δεσμευτικός. Οι συναλλασσόμενοι έχουν την ελευθερία να καταρτίζουν μία σύμβαση και να προσδιορίζουν το περιεχόμενό της (άρθρο 5 παρ. 1 Σ, 361 ΑΚ), ωστόσο δεν έχουν την εξουσία να επηρεάζουν το δικαιικά καθορισμένο σύστημα των συμβατικών τύπων¹¹. Κρίσιμος, επομένως, αποβαίνει ο χαρακτηρισμός βάσει του κειμένου δικαίου.

2.2. Νομικός χαρακτηρισμός και κριτήρια

Ο προβληματισμός σχετικά με τη νομική φύση των δανείων σε ε.φ. περιστρέφεται, όπως αναφέρθηκε, γύρω από το δίπολο σύμβαση δανείου-επενδυτική υπηρεσία. Παρακάτω εκτίθενται με συντομία αμφότερες οι απόψεις, όπως εκφράστηκαν κυρίως στη θεωρία, και η θέση της νομολογίας.

2.2.1. Η άποψη περί επενδυτικής υπηρεσίας

Σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1 στ. α’ του Ν. 4261/2014 (με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 2013/36/ΕΕ), ως πιστωτικό ίδρυμα νοείται η επιχείρηση της οποίας η δραστηριότητα συνίσταται στην αποδοχή από το κοινό καταθέσεων ή άλλων επιστρεπτέων κεφαλαίων και στη χορήγηση πιστώσεων για ίδιο λογαριασμό.

Ήδη, όμως, με τον Ν. 3601/2007 (και τον ισχύοντα σήμερα Ν. 4261/2014 που αντικατέστησε τον πρώτο), επετράπη στα πιστωτικά ιδρύματα να παρέχουν, επίσης, επενδυτικές υπηρεσίες σχετικά με χρηματοπιστωτικά προϊόντα και παράγωγα. Επομένως, η δραστηριότητα ενός πιστωτικού ιδρύματος πρέπει φυσικά να συνίσταται, κατ’ ελάχιστον, στις κλασικές τραπεζικές εργασίες της αποδοχής καταθέσεων και της χορήγησης πιστώσεων, αλλά μπορεί να επεκτείνεται, όπως συνήθως συμβαίνει σήμερα, και στην παροχή επενδυτικών υπηρεσιών.

Αυτή ακριβώς η διφυής δράση των πιστωτικών ιδρυμάτων οδήγησε ορισμένους¹² να υποστηρίξουν ότι οι δανειακές συμβάσεις σε ξένο νόμισμα προσιδιάζουν σε (: χωρίς να είναι κατ’ ουσίαν) επενδυτικά προϊόντα και ότι έχουν τον χαρακτήρα επενδυτικών συμβάσεων και όχι συμβάσεων δανείου κατά την έννοια του άρθρου 806 ΑΚ¹³. Ο χαρακτηρισμός του δανείου σε ε.φ. ως σύμβασης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών συνεπάγεται την εφαρμογή του Ν. 4514/2018, ο οποίος επιβάλλει στο πιστωτικό ίδρυμα αυξημένες υποχρεώσεις ενημέρωσης.

Υπό το καθεστώς του Ν. 3606/2007, συχνά οι δανειολήπτες προέβαλαν τον ισχυρισμό ότι οι συμβάσεις δανείου σε ε.φ. ήταν άκυρες (ΑΚ 174) λόγω παραβίασης εκ μέρους των πιστωτικών ιδρυμάτων του άρθρου 4 παρ. 1 στ. γ’ και ε’ του Ν. 2836/2000 αναφορικά με την υποχρέωση πιστοποίησης των τραπεζικών υπαλλήλων που ανέλαβαν τη διαπραγμάτευση των επίμαχων συμβάσεων.

Επί της άποψης αυτής παρατηρούνται τα εξής:

Καταρχάς, το τι αποτελεί επενδυτική υπηρεσία και δραστηριότητα καθορίζεται σήμερα στον Ν. 4514/2018 και, πριν την έναρξη ισχύος αυτού, καθορίζονταν στον Ν. 3606/2007 (βλ. άρθρο 4 αρ. 2 και Τμήματα Α’ και Γ’ Παραρτήματος Ι του Ν. 4514/2018). Το δάνειο σε ε.φ. δεν μπορεί να ενταχθεί σε κάποια από τις κατηγορίες που αναφέρει ο νόμος.

Επιπλέον, οι συμβάσεις παροχής επενδυτικών υπηρεσιών φέρουν συγκεκριμένα χαρακτηριστικά που τις διακρίνουν από τις λοιπές τραπεζικές εργασίες. Αυτά είναι τα ακόλουθα¹⁴: (α) ο πελάτης του πιστωτικού ιδρύματος επενδύει κεφάλαιο που έχει στην κατοχή του αποσκοπώντας στη μελλοντική (βραχυπρόθεσμη ή μακροπρόθεσμη) απόκτηση κέρδους, (β) ο πελάτης του πιστωτικού ιδρύματος αναλαμβάνει ως αντιστάθμισμα της δυνατότητας επίτευξης κέρδους τον κίνδυνο απώλειας όχι μόνο του προσδοκώμενου κέρδους, αλλά και του κεφαλαίου που επενδύει, (γ) ο πελάτης του πιστωτικού ιδρύματος διαθέτει ανά πάσα στιγμή τη δυνατότητα να ρευστοποιήσει, εφόσον το επιθυμεί, στην οργανωμένη αγορά τα χρηματοπιστωτικά μέσα επί των οποίων επενδύει.

Το πρώτο χαρακτηριστικό είναι προφανές ότι δεν το φέρουν τα δάνεια σε ε.φ. Πράγματι, η χρηματική ροή είναι η ακριβώς αντίστροφη, αφού το πιστωτικό ίδρυμα είναι εκείνο που καταβάλλει το δάνεισμα στον δανειολήπτη, ενώ ο πελάτης αναλαμβάνει την υποχρέωση να επιστρέψει το δάνειο και να καταβάλλει στο πιστωτικό ίδρυμα τόκο¹⁵.

Εξάλλου, και το δεύτερο χαρακτηριστικό δεν συντρέχει, επειδή ο δανειολήπτης δεν αποσκοπεί σε κάποιο κέρδος-απόδοση, αλλά επιστρέφει το δανεισθέν ποσό και καταβάλλει τον σχετικό τόκο¹⁶.

Τέλος, ούτε το τρίτο χαρακτηριστικό υπάρχει στις συμβάσεις δανείου σε ε.φ. Πραγματικά, δεν νοείται κάποια αγορά ρευστοποίησης της ανύπαρκτης, κατά τα ανωτέρω, επένδυσης.

Σε κάθε περίπτωση, δεν υφίσταται και ο «επενδυτικός κίνδυνος», που συνίσταται είτε στη μη επίτευξη της προσδοκώμενης απόδοσης είτε στην απώλεια ακόμη του επενδυθέντος κεφαλαίου. Συχνά, βέβαια, προβάλλεται ως επιχείρημα υπέρ της άποψης για τον επενδυτικό χαρακτήρα των συζητούμενων συμβάσεων ότι ενυπάρχει πάντοτε ο κίνδυνος από τη μεταβολή της συναλλαγματικής ισοτιμίας. Αντιτείνεται, όμως, σχετικά ότι το στοιχείο του κινδύνου είναι εγγενές στοιχείο κάθε σύμβασης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών και ότι είναι εσφαλμένη η ταύτιση του συναλλαγματικού κινδύνου με τον (ειδικό) επενδυτικό κίνδυνο, όπως αυτός ορίστηκε παραπάνω¹⁷.

Για τους παραπάνω λόγους, η κρατούσα στη θεωρία άποψη¹⁸ αποκλείει τον χαρακτηρισμό του δανείου σε ε.φ. ως επενδυτικής υπηρεσίας.

2.2.2. Η άποψη περί δανείου του άρθρου 806 ΑΚ

Υποστηρίχθηκε η άποψη¹⁹ ότι ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός των συζητούμενων συμβάσεων είναι αυτός του δανείου του άρθρου 806 ΑΚ.

Ουσιώδη στοιχεία (: essentialia negotii) μίας σύμβασης δανείου κατά το άρθρο 806 ΑΚ είναι τα ακόλουθα: (α) χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα, (β) μεταβίβαση της κυριότητας αυτών από τον δανειστή (εδώ το πιστωτικό ίδρυμα) στον οφειλέτη (εδώ τον δανειολήπτη), (γ) συμφωνία των μερών περί απόδοσης άλλων πραγμάτων της ίδιας ποιότητας και ποσότητας, (δ) η μεταβίβαση της κυριότητας των αντικαταστατών πραγμάτων να γίνεται με αποκλειστικό σκοπό τη χρησιμοποίησή τους από τον δανειολήπτη και δη την ανάλωσή τους από αυτόν²⁰.

Στις συμβάσεις δανείου σε ε.φ. το πιστωτικό ίδρυμα μεταβιβάζει στον δανειολήπτη την κυριότητα επί των χρημάτων (ε.φ.) και ο δανειολήπτης υποχρεούται να επιστρέψει το κεφάλαιο εντόκως. Η ιδιαιτερότητα έγκειται στο ότι το νόμισμα του δανείσματος είναι διαφορετικό από το νόμισμα στο οποίο ο οφειλέτης έχει εισοδήματα ή από το νόμισμα που κυκλοφορεί στον τόπο διαμονής του ή από το νόμισμα στο οποίο έχει την περιουσία του. Το νόμισμα, πάντως, δεν αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της σύμβασης δανείου και δεν επηρεάζει τον νομικό χαρακτηρισμό της²¹.

2.2.3. Η λύση του ΔΕΕ

Απάντηση στο δίλημμα έδωσε το ΔΕΕ με την απόφαση Banif Plus Bank που εξέδωσε κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος ουγγρικού δικαστηρίου²². Η υπόθεση αφορούσε σε χορήγηση δανείου από πιστωτικό ίδρυμα σε φυσικό πρόσωπο για τη χρηματοδότηση αγοράς αυτοκινήτου (καταναλωτικό δάνειο). Το δάνειο συνομολογήθηκε σε ε.φ., ενώ ως νόμισμα πληρωμής συμφωνήθηκε το ουγγρικό φιορίνι (HUF).

Το ερώτημα που τέθηκε στο Δικαστήριο ήταν αν ένα τέτοιο δάνειο αποτελεί χρηματοπιστωτικό μέσο κατά το άρθρο 4 παρ. 1 σημ. 2 και 17 της Οδηγίας 2004/39 (MiFID).

Το Δικαστήριο, καταρχάς, σημειώνει ότι η διαμόρφωση της σύμβασης δανείου όπως στην υπόθεση που το απασχόλησε δεν είχε σκοπό την πραγματοποίηση επένδυσης, εφόσον ο καταναλωτής αποσκοπούσε μόνο στη λήψη των κεφαλαίων ενόψει της αγοράς καταναλωτικού αγαθού ή παροχής υπηρεσίας²³. Εξάλλου, η σύμβαση δανείου δεν μπορούσε να χαρακτηριστεί ως «παρεπόμενη υπηρεσία», καθώς το δάνειο δεν δόθηκε για τη χρηματοδότηση κάποιας κύριας επενδυτικής δραστηριότητας²⁴. Ακόμη, οι υπηρεσίες συναλλάγματος δεν αποτελούν per se επενδυτικές υπηρεσίες, εφόσον δεν συνδέονται με την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών, πράγμα που εν προκειμένω δεν συνέβαινε²⁵.

Ειδικότερα, το Δικαστήριο έκρινε ότι δάνειο σε ε.φ. δεν αποτελεί προθεσμιακή σύμβαση, η οποία αποτελεί προθεσμιακό μέσο²⁶. Προθεσμιακή σύμβαση είναι είδος παράγωγης σύμβασης με την οποία δύο συμβαλλόμενοι δεσμεύονται ο ένας να αγοράσει και ο έτερος να πωλήσει, σε μεταγενέστερη ημερομηνία, περιουσιακό στοιχείο αποκαλούμενο «υποκείμενο» σε τιμή καθοριζόμενη κατά τη σύναψη της σύμβασης²⁷. Όμως, τα δάνεια σε ε.φ. δεν έχουν ως αντικείμενο την πώληση χρηματοοικονομικού στοιχείου σε τιμή καθοριζόμενη κατά τη σύναψη της σύμβασης. Και τούτο, επειδή δεν μπορεί να γίνει διάκριση μεταξύ σύμβασης δανείου και πράξης προθεσμιακής πώλησης συναλλάγματος, καθώς η εν λόγω σύμβαση έχει ως αντικείμενο μόνο την εκτέλεση ουσιωδών υποχρεώσεων της σύμβασης δανείου²⁸. Εξάλλου, στα δάνεια σε ε.φ. η αξία του ξένου νομίσματος που πρέπει να ληφθεί υπόψη για τον υπολογισμό της αποπληρωμής δεν καθορίζεται εκ των προτέρων εφόσον προσδιορίζεται βάσει της τιμής πώλησης του νομίσματος αυτού κατά την ημερομηνία καταβολής εκάστης μηνιαίας δόσης²⁹.

3. Το νομοθετικό περιβάλλον

Μετά την προαναφερθείσα απόφαση του ΔΕΕ, καταλήγουμε ότι οι δανειακές συμβάσεις σε ε.φ. αποτελούν τυπικές δανειακές συμβάσεις κατ’ άρθρο 806 ΑΚ, που εμφανίζουν την ιδιαιτερότητα ότι συμφωνούνται σε νόμισμα διαφορετικό από το νόμισμα στο οποίο συναλλάσσεται ο δανειολήπτης.

Τίθεται το ερώτημα, εάν στην ελληνική έννομη τάξη η συνομολόγηση δανείου σε συνάλλαγμα είναι νόμιμη. Σε περίπτωση αρνητικής απάντησης, η σύμβαση δανείου σε ξένο νόμισμα (άρα και σε ε.φ.) θα είναι άκυρη κατ’ άρθρο 174 ΑΚ σε συνδυασμό με την απαγορευτική διάταξη.

3.1. Νομιμότητα των δανείων σε ε.φ.

Όταν ακόμη εθνικό νόμισμα της Ελλάδας ήταν η δραχμή, ίσχυαν περιορισμοί στις συναλλαγές σε ξένο νόμισμα. Σκοπός των περιορισμών ήταν η προστασία του εθνικού νομίσματος. Πριν από τον Β’ Παγκόσμιο Πόλεμο, στην Ελλάδα απαγορευόταν η συνομολόγηση υποχρεώσεων και δανείων σε ξένο νόμισμα ή συνάλλαγμα³⁰ (άρθρο 11 Ν. 5422/1932). Αργότερα οριζόταν ότι η συνομολόγηση κάθε δικαιοπραξίας από την οποία πηγάζουν αξιώσεις για την καταβολή τιμήματος ή μισθώματος ή αμοιβής πάσης φύσης, υπηρεσιών ή έργου υπέρ προσώπου διαμένοντος στην Ελλάδα ήταν δυνατή μόνο σε δραχμές (άρθρο 4 ΑΝ 362/1945). Με την ΠΥΣ 267/1953 επιτράπηκε η κατάρτιση δανειακών συμβάσεων με ρήτρα ξένου νομίσματος³¹. Εν συνεχεία, με την ΠΥΣ 142/1978 επετράπη στα πιστωτικά ιδρύματα η χορήγηση κάθε είδους δανείων ή πιστώσεων σε ξένο νόμισμα σε ημεδαπές ή αλλοδαπές ναυτιλιακές επιχειρήσεις.

Με την αντικατάσταση της δραχμής από το ευρώ οι συναλλαγματικοί περιορισμοί στις συναλλαγές σε ξένο νόμισμα καταργήθηκαν en bloc. Πιο συγκεκριμένα, καταργήθηκαν οι διατάξεις που απαγόρευαν τη συνομολόγηση απαιτήσεων και υποχρεώσεων στην Ελλάδα σε συνάλλαγμα (άρθρο 5 παρ. 1 στ. α’ Ν. 2842/2000)³². Σε επίπεδο ΕΟΚ (ήδη ΕΕ), οι σχετικές ενέργειες είχαν ξεκινήσει αρκετά νωρίτερα. Καταρχάς, οι περιορισμοί των κινήσεων κεφαλαίων απαγορεύονταν ρητά από το άρθρο 67 ΣΕΟΚ (βλ. ήδη ισχύον άρθρο 63 ΣΛΕΕ)^33,34. Για την εφαρμογή του άρθρου 67 ΣΕΟΚ εξεδόθη η Οδηγία 88/361/ΕΟΚ, με την οποία τα κράτη μέλη υποχρεώθηκαν να καταργήσουν τους περιορισμούς των κινήσεων κεφαλαίων³⁵ που πραγματοποιούνται μεταξύ κατοίκων των κρατών μελών (άρθρο 1 παρ. 1). Όμως, το 1988, η Ελλάδα αντιμετώπιζε μία ανησυχητική κατάσταση στο ισοζύγιο πληρωμών και δυσχέρειες λόγω του υψηλού εξωτερικού χρέους της. Η άμεση και πλήρης απελευθέρωση των κινήσεων κεφαλαίων θα καθιστούσε δυσκολότερη τη συνέχιση των ενεργειών που είχε αναλάβει προκειμένου να βελτιώσει την εξωτερική θέση της και να ενισχύσει την προσαρμοστικότητα του χρηματοπιστωτικού της συστήματος στις απαιτήσεις της ολοκληρωμένης κεφαλαιαγοράς της τότε Κοινότητας. Για τους λόγους αυτούς χορηγήθηκε στην Ελλάδα προθεσμία μέχρι τις 31.12.1992 για να εφαρμόσει τις υποχρεώσεις της από την Οδηγία³⁶. Στη δύση του έτους 1992, παρ’ όλο που η Ελλάδα εφάρμοσε πρόγραμμα οικονομικής σταθεροποίησης και μεταρρύθμισης, οι προβλέψεις σχετικά με τη νομισματική και συναλλαγματική σταθερότητα ήταν αβέβαιες. Έτσι, κατόπιν ελληνικού αιτήματος, με την Οδηγία 92/122/ΕΟΚ δόθηκε προθεσμία για την κατάργηση των περιορισμών στις κινήσεις κεφαλαίων μέχρι τις 30.06.1994.

Τελικά, με το ΠΔ 96/1993 (για την προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στην Οδηγία 88/361/ΕΟΚ) καταργήθηκε κάθε υφιστάμενος περιορισμός στην κίνηση κεφαλαίων μεταξύ κατοίκων της Ελλάδας και όλων των άλλων κρατών μελών ή μη των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (άρθρο 2) και ήρθησαν οι περιορισμοί στις συναλλαγές σε ξένο νόμισμα (άρθρο 3). Κατ’ εξουσιοδότηση του ως άνω ΠΔ, εξεδόθη η ΠΔΤΕ 2325/1994 περί «δανεισμού σε συνάλλαγμα κατοίκων από πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν στην Ελλάδα». Με την ως άνω Πράξη απελευθερώθηκαν πλήρως οι συναλλαγές σε ξένο νόμισμα.

Εξάλλου, η ΠΔΤΕ 2501/2002 περί «ενημέρωσης των συναλλασσόμενων με τα πιστωτικά ιδρύματα για τους όρους που διέπουν τις συναλλαγές τους» διαλαμβάνει πρόβλεψη για τα δάνεια σε ξένο νόμισμα, κάτι που σημαίνει ότι τα δάνεια αυτά θεωρούνται νόμιμα. Επιπροσθέτως, η Οδηγία 2014/17/ΕΕ σχετικά με τα στεγαστικά δάνεια (ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με τον Ν. 4438/2016) επιτρέπει τη χορήγηση δανείων σε ξένο νόμισμα υπό αυστηρότερες προϋποθέσεις (άρθρο 23).

3.2. Πόρισμα

Από την επισκόπηση του ισχύοντος νομοθετικού πλαισίου προκύπτει ότι δεν υπάρχει στην ελληνική έννομη τάξη διάταξη που να απαγορεύει τη συνομολόγηση οποιασδήποτε ενοχής σε ξένο νόμισμα³⁷. Συνεπώς, τα δάνεια σε ξένο νόμισμα και, επομένως, σε ε.φ. είναι νόμιμα και δεν αντίκεινται σε κάποια απαγορευτική διάταξη νόμου.

Υποστηρίχθηκε, πάντως, ότι κατά τις προαναφερθείσες ΠΔΤΕ και το ΠΔ 96/1993, η χορήγηση δανείων σε συνάλλαγμα είναι νόμιμη μόνο για την κάλυψη πάσης φύσης αναγκών του δανειολήπτη στο εσωτερικό ή στο εξωτερικό. Οι δανειολήπτες, όμως, στις επίμαχες περιπτώσεις, χρειάζονταν ευρώ και όχι ε.φ., καθώς εάν μεν επρόκειτο για στεγαστικό δάνειο αγοράς ακινήτου, το τίμημα θα εκφράζονταν σε ευρώ, ενώ εάν επρόκειτο για επισκευαστικό δάνειο, η εξόφληση της αμοιβής του εργολάβου θα γίνονταν και πάλι σε ευρώ. Άρα, κατά την άποψη αυτή, μόνο τότε είναι νόμιμο το δάνειο σε συνάλλαγμα, όταν πρόκειται να γίνει αυτούσια χρήση του συναλλάγματος. Σε κάθε περίπτωση, ωστόσο, δεν τίθεται ζήτημα ακυρότητας της σύμβασης δανείου σε ε.φ. κατ’ άρθρο 174 ΑK, αλλά απλώς μπορούν να επιβληθούν κυρώσεις στο χορηγήσαν πιστωτικό ίδρυμα από την Τράπεζα της Ελλάδος³⁸.

Εξάλλου, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι τα δάνεια σε ε.φ. είναι ανυπόστατα λόγω μη τήρησης του παραδοτικού τύπου του άρθρου 806 ΑΚ, ότι δηλαδή το πράγμα που συμφωνείται να δοθεί (: ε.φ.) είναι διαφορετικό από το πράγμα, η κυριότητα επί του οποίου μεταβιβάζεται (: ευρώ). Όμως, ο παραδοτικός χαρακτήρας του δανείου δεν σημαίνει ότι θα πρέπει να υπάρξει αυτούσια μεταβίβαση των πραγμάτων από τον δανειστή στον δανειολήπτη, αλλά αρκεί ότι το δάνειο περιέρχεται με κάποιον τρόπο από την περιουσία του πρώτου στην περιουσία του δεύτερου³⁹.

Πάντως, ακόμη και αν γινόταν δεκτή η ακυρότητα των συμβάσεων δανείου σε ε.φ., οι δανειολήπτες θα περιέρχονταν σε δεινή θέση, καθώς θα υποχρεώνονταν να επιστρέψουν άμεσα το σύνολο του ληφθέντος δανείου σύμφωνα με τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθρα 904 επ. ΑΚ)⁴⁰. Παράλληλα, ελλοχεύει ο κίνδυνος η επίκληση της ακυρότητας μετά από πολλά χρόνια εξυπηρέτησης του δανείου να αποκρουστεί από το πιστωτικό ίδρυμα με την ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος (εδώ, της επίκλησης της ακυρότητας – άρθρο 281 ΑΚ)⁴¹.

4. Η ενημέρωση του δανειολήπτη

Το γεγονός ότι τα δάνεια σε ε.φ. είναι νόμιμα, όπως αναλυτικά εκτέθηκε παραπάνω, δεν σημαίνει ότι δεν συνδέονται με αυξημένους κινδύνους για τον δανειολήπτη. Είναι γεγονός ότι η δανειολήπτης φέρει τον καλούμενο «συναλλαγματικό κίνδυνο», δηλαδή είναι εκτεθειμένος στον κίνδυνο της μεταβολής της ισοτιμίας (πέραν του υπαρκτού και στις χρηματικές ενοχές σε εγχώριο νόμισμα, πληθωριστικού κινδύνου).

Τίθεται, λοιπόν, το ερώτημα κατά πόσο ο κίνδυνος αυτός για τον δανειολήπτη συνεπάγεται την υποχρέωση του πιστωτικού ιδρύματος να τον ενημερώσει σχετικά με τους πιθανούς κινδύνους.

4.1. Η υποχρέωση διαφώτισης κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων

Κατά την κρατούσα άποψη στη θεωρία, δεν υφίσταται μία γενική υποχρέωση του πιστωτικού ιδρύματος για ενημέρωση των πελατών του⁴². Ωστόσο, ειδική υποχρέωση του πιστωτικού ιδρύματος για ενημέρωση μπορεί να γεννηθεί σε δύο περιπτώσεις: πρώτον, κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων σύμφωνα με τα άρθρα 197-198 ΑΚ. Δεύτερον, πριν από τη σύναψη κάποιας σύμβασης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών⁴³. Επειδή, όπως αναλύθηκε προηγουμένως, το δάνειο σε ελβετικό φράγκο δεν αποτελεί επενδυτική υπηρεσία, σημασία αποκτά, στο εξεταζόμενο εδώ επίπεδο ενημέρωσης, η υποχρέωση διαφώτισης που έχει το πιστωτικό ίδρυμα κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων.

Όσον αφορά στο στάδιο των διαπραγματεύσεων, αυτό αρχίζει κατά την κρατούσα γνώμη⁴⁴ από τότε που με οποιονδήποτε τρόπο εκδηλωθεί, ρητά ή σιωπηρά, ενδιαφέρον για τη σύναψη σύμβασης (: συναλλακτική επαφή).

Γενικά, στο στάδιο των διαπραγματεύσεων, ο καθένας από τους συμβαλλόμενους φέρει το βάρος συγκέντρωσης των αναγκαίων πληροφοριών και οφείλει με κάθε τρόπο να αναζητεί πληροφορίες για τα σημαντικά στοιχεία της σύμβασης την οποία επιδιώκει να συνάψει (: informationelle Selbstbestimmung)⁴⁵. Η αρχή του πληροφοριακού αυτοπροσδιορισμού συνδέεται με τη συμφυή στη σύναψη κάθε σύμβασης, ιδίως κερδοσκοπικού χαρακτήρα (: Risikogeschäfte), ανταγωνιστικότητα των εκατέρωθεν συμφερόντων⁴⁶. Έτσι, με την παραπάνω έννοια, γίνεται δεκτό ότι δεν υφίσταται μία γενική υποχρέωση διαφώτισης⁴⁷. Η υποχρέωση διαφώτισης είναι σχετική και υφίσταται στο μέτρο που επιβάλλεται από την αρχή της καλής πίστης.

Αντικείμενο της υποχρέωσης διαφώτισης είναι η παροχή στην άλλη πλευρά των αναγκαίων πληροφοριών και διευκρινίσεων σε σχέση με το περιεχόμενο και το αντικείμενο της υπό κατάρτιση σύμβασης. Οι πληροφορίες και οι διευκρινίσεις πρέπει να είναι ήδη διαθέσιμες στον υπόχρεο ή να μπορεί να τις συλλέξει με τα μέσα που διαθέτει, άρα η προσπέλαση σε αυτές πρέπει να είναι οικονομικά εύλογη⁴⁸. Υποστηρίζεται, επίσης, ότι η ισχύς της υποχρέωσης για πληροφόρηση εκτείνεται στο παρελθόν και δεν έχει μελλοντικό χαρακτήρα (αντίθετα με την υποχρέωση λογοδοσίας· πρβλ. άρθρα 303, 304 ΑΚ)⁴⁹. Δεν καταλαμβάνονται από την υποχρέωση διαφώτισης πληροφορίες που ο μέσος συνεπής αντιδιαπραγματευόμενος μπορούσε να αρυσθεί από αλλού⁵⁰.

Όσον αφορά στην έκταση της υποχρέωσης διαφώτισης, στη θεωρία έχουν διαπλαστεί ορισμένα κριτήρια για τον προσδιορισμό της. Πρέπει να διασαφηνιστεί ότι δεν υπάρχει μία a priori καθορισμένη έκταση της υποχρέωσης διαφώτισης, αλλά αυτή αποτελεί αντικείμενο in concreto καθορισμού.

Πρώτο κριτήριο⁵¹ αποτελεί το είδος της υπό σύναψη σύμβασης. Τα δάνεια σε ε.φ. ήταν στην πλειονότητά τους στεγαστικά, που είναι ιδιαίτερα δεδομένα στην αγορά και ως εκ τούτου γνωστά στους συναλλασσόμενους. Επίσης, το γεγονός ότι τα στεγαστικά δάνεια δημιουργούν στο πρόσωπο του δανειολήπτη υποχρεώσεις που εκτείνονται σε ένα μεγάλο χρονικό διάστημα, ενίοτε και δεκαετιών, επιβάλλει στους υποψήφιους δανειολήπτες να είναι ιδιαίτερα επιμελείς.

Δεύτερο κριτήριο αποτελεί η ύπαρξη ιδιαιτεροτήτων της υπό σύναψη σύμβασης. Τέτοια ιδιαιτερότητα αποτελεί η σύναψη δανείου σε ξένο νόμισμα. Η επικινδυνότητά τους και η διάδοσή τους στις συναλλαγές δικαιολογούν, κατά μία άποψη, την απαίτηση διαφώτισης του υποψήφιου δανειολήπτη ως προς τους κινδύνους που ενέχουν⁵². Πράγματι, ο συναλλαγματικός κίνδυνος αποτελεί χαρακτηριστικό των δανείων σε ξένο νόμισμα και δεν συναντάται στις κοινές πιστωτικές συμβάσεις⁵³.

Τρίτο κριτήριο, συναφές με το δεύτερο, αποτελεί η σύνδεση της υπό σύναψη σύμβασης με ασυνήθιστους κινδύνους. Θα πρέπει να συντρέχουν ασυνήθιστοι και όχι τυπικοί κίνδυνοι προκειμένου να ενεργοποιηθεί η υποχρέωση διαφώτισης⁵⁴. Το πιστωτικό ίδρυμα οφείλει να ενημερώσει τον αντιδιαπραγματευόμενο για ασυνήθιστους κινδύνους της υπό διαπραγμάτευση σύμβασης, εφόσον είναι γνωστοί σε αυτό αλλά όχι στον πελάτη, όταν δηλαδή έχει το λεγόμενο γνωσιακό προβάδισμα. Υποστηρίζεται ότι στις επίμαχες συμβάσεις είναι δύσκολη η θεμελίωση γνωσιακού προβαδίσματος των πιστωτικών ιδρυμάτων, καθώς η μεταβολή της ισοτιμίας συντελέστηκε λόγω μη προβλέψιμων κατά τη σύναψη των δανείων γεγονότων, ήτοι της κρίσης στην Ευρωζώνη και της απόφασης της Κεντρικής Τράπεζας της Ελβετίας για απελευθέρωση της ισοτιμίας⁵⁵. Ωστόσο, η γνώμη αυτή φαίνεται να συγχέει τον συναλλαγματικό κίνδυνο στην αφηρημένη του μορφή με τον κίνδυνο στη συγκεκριμένη του εκδήλωση. Πράγματι, η ισοτιμία ευρώ / ε.φ. ήταν σταθερή κατά τον χρόνο σύναψης των επίμαχων δανειακών συμβάσεων. Αλλά αυτό δεν σημαίνει ότι τα πιστωτικά ιδρύματα δεν γνώριζαν την απομακρυσμένη έστω πιθανότητα κάποια στιγμή η ισοτιμία να αλλάξει.

Τέταρτο κριτήριο αποτελούν οι προσωπικές ιδιότητες του συγκεκριμένου αντιδιαπραγματευόμενου⁵⁶. Η υποχρέωση διαφώτισης επιβάλλεται όταν ο αντισυναλλασσόμενος είναι άπειρος στις συναλλαγές ή περιορισμένης πνευματικής αντίληψης ή στερείται ειδικών γνώσεων σε σχέση με το αντικείμενο της σύμβασης. Το πιστωτικό ίδρυμα υποχρεούται να ενημερώσει τον υποψήφιο δανειολήπτη, όταν είναι διαγνωστό ότι ο τελευταίος είτε δεν αντιλαμβάνεται τους κινδύνους από την υπό διαπραγμάτευση σύμβαση είτε ότι δεν θα προέβαινε στη σύναψη της σύμβασης, εάν γνώριζε αυτούς τους κινδύνους⁵⁷.

4.2. Η υποχρέωση ενημέρωσης ειδικά στις συμβάσεις δανείου

Όπως εκτέθηκε, από τη διάταξη του άρθρου 197 ΑΚ παρέχεται ένα minimum προστασίας του υποψήφιου δανειολήπτη μέσω της υποχρέωσης του πιστωτικού ιδρύματος για διαφώτιση του πελάτη. Η αοριστία, όμως, της έννοιας της καλής πίστης, η οποία αποτελεί το θεμέλιο του άρθρου 197 ΑΚ, δημιουργεί ανασφάλεια περί την έννομη θέση του πελάτη. Επί τω σκοπώ της σταθερότερης και πιο συγκεκριμένης διασφάλισης των συμφερόντων του συναλλασσόμενου, τόσο ο Έλληνας ουσιαστικός νομοθέτης όσο και τα νομοπαραγωγικά όργανα της Ε.Ε. έχουν θεσπίσει ειδικούς κανόνες.

4.2.1. Η ΠΔΤΕ 2501/2002

Κατ’ εξουσιοδότηση του Ν. 2076/1992 περί ανάληψης και άσκησης δραστηριότητας πιστωτικών ιδρυμάτων, εκδόθηκε η ΠΔΤΕ 2501/2002 με την οποία τροποποιήθηκαν και κωδικοποιήθηκαν οι διατάξεις σχετικά με την υποχρέωση ενημέρωσης των συναλλασσόμενων από τα πιστωτικά ιδρύματα για τους όρους που διέπουν τις συναλλαγές τους.

Βασικό χαρακτηριστικό της υποχρέωσης ενημέρωσης που θεσπίζει η συζητούμενη ΠΔΤΕ είναι ότι παρέχεται πάντοτε, ακόμη και εάν ο συγκεκριμένος συναλλασσόμενος δεν έχει ανάγκη αυτής⁵⁸. Σκοπός είναι η αποτροπή της διακινδύνευσης των συμφερόντων των πελατών, η εν γένει προστασία του πελάτη και ειδικότερα η διαφύλαξη του δικαιοπρακτικού αυτοκαθορισμού του⁵⁹. Αυτονόητο είναι ότι η ΠΔΤΕ δεν περιορίζει ούτε βέβαια αποκλείει υποχρεώσεις ενημέρωσης που πηγάζουν από άλλες διατάξεις⁶⁰.

Αναφορικά με τα χορηγούμενα δάνεια σε συνάλλαγμα ή με ρήτρα συναλλάγματος, τα πιστωτικά ιδρύματα υποχρεούνται να ενημερώνουν σχετικά με τον συναλλαγματικό κίνδυνο (ΠΔΤΕ 2051/2002 υπό Β.2.α.x). Επιπροσθέτως, πρέπει να πληροφορούν τον πελάτη σχετικά με τις δυνατότητες και το κόστος χρήσης τεχνικών κάλυψης αυτού του κινδύνου (ΠΔΤΕ 2051/2002 υπό Β.2.α.xi)⁶¹.

Η ενημέρωση γίνεται με τους τρόπους που περιγράφονται στο τρίτο τμήμα της ΠΔΤΕ. Τέτοιοι είναι αφενός ενημερωτικά φυλλάδια που είναι διαθέσιμα στα υποκαταστήματα των πιστωτικών ιδρυμάτων και τα οποία περιέχουν πληροφορίες που αφορούν στα κύρια προϊόντα και υπηρεσίες που προσφέρουν. Αφετέρου, τα πιστωτικά ιδρύματα οφείλουν να αναρτούν σε εμφανή θέση με ευκρινή και ευανάγνωστα στοιχεία πίνακα τιμών συναλλάγματος.

Πριν από τη σύναψη της σύμβασης, τα πιστωτικά ιδρύματα υποχρεούνται να γνωστοποιούν στους συναλλασσόμενους όλους τους όρους που διέπουν τη μεταξύ τους σχέση και να παρέχουν πλήρες αντίγραφο μετά τη σύναψή της (Γ.1.β).

Υποστηρίζεται⁶² ότι η ενημέρωση του δανειολήπτη από το πιστωτικό ίδρυμα πρέπει να είναι διαρκής αναφορικά με τις επικείμενες δυσμενείς για τον πρώτο διακυμάνσεις της συναλλαγματικής ισοτιμίας.

Με το υπ’ αριθμ. 484/2007 έγγραφο της Διεύθυνσης Εποπτείας Πιστωτικού Συστήματος της Τράπεζας της Ελλάδος οι ως άνω υποχρεώσεις ενημέρωσης εξειδικεύτηκαν ειδικά για τις χορηγήσεις σε ξένο νόμισμα. Συγκεκριμένα, υποδείχθηκε στα πιστωτικά ιδρύματα να συμπεριλαμβάνουν στο σχέδιο δανειακής σύμβασης παράδειγμα υπολογισμού της τοκοχρεωλυτικής δόσης με βάση την πλέον δυσμενή για τον δανειολήπτη ισοτιμία της τελευταίας τριετίας.

Το αν το πιστωτικό ίδρυμα παραβίασε την υποχρέωση ενημέρωσης κατά την ΠΔΤΕ και το έγγραφο της Διεύθυνσης Εποπτείας Πιστωτικού Συστήματος είναι ζήτημα που κρίνεται in concreto, με κριτήριο τη συμπεριφορά των τραπεζικών υπαλλήλων υπό το πρίσμα της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών και υπό την προϋπόθεση ότι συντρέχει υπαιτιότητα του υπαλλήλου. Κύρωση της παραβίασης είναι η γέννηση ευθύνης προς αποζημίωση που καλύπτει το αρνητικό διαφέρον (: διαφέρον εμπιστοσύνης).

Επίσης, στην υπ’ αριθμ. 457/2013 εγκύκλιο της Τράπεζας της Ελλάδος, με την οποία οι κανόνες της συζητούμενης ΠΔΤΕ εναρμονίστηκαν με τις συστάσεις του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου Συστημικού Κινδύνου σχετικά με τον δανεισμό σε ξένο νόμισμα (2011/C-342/01), υπογραμμίζεται ξανά η υποχρέωση των πιστωτικών ιδρυμάτων για κατάλληλη προσυμβατική ενημέρωση των υποψήφιων δανειοληπτών με παραπομπή στις σχετικές διατάξεις της ΠΔΤΕ.

4.2.2. Η Οδηγία για την ενυπόθηκη πίστη (Οδηγία 2014/17/ΕΕ)

Σπουδαία για το θέμα της ενημέρωσης των υποψήφιων δανειοληπτών είναι η Οδηγία 2014/17/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 04.02.2014 σχετικά με τα στεγαστικά δάνεια. Η εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία έγινε με τον Ν. 4438/2016, ο οποίος δεν έχει αναδρομική ισχύ, δηλαδή δεν εφαρμόζεται επί των ήδη καταρτισμένων κατά τον χρόνο έναρξης ισχύος του συμβάσεων.

Στόχοι της Οδηγίας ήταν η εγκαθίδρυση της σταθερότητας του χρηματοπιστωτικού συστήματος και η ενίσχυση της προστασίας των καταναλωτών δανειοληπτών. Θεσπίσθηκε υπό το βάρος του τεράστιου προβλήματος που προκλήθηκε από την ανατίμηση του ε.φ. έναντι του ευρώ⁶³.

Πρόκειται για Οδηγία ελάχιστης εναρμόνισης, καθώς τα κράτη μέλη μπορούν να θεσπίζουν ή να διατηρούν, εφόσον ήδη υπάρχουν, αυστηρότερες διατάξεις από της Οδηγίας (βλ. άρθρο 2 της Οδηγίας). Εξυπακούεται ότι οι εθνικές ρυθμίσεις, εφόσον είναι αυστηρότερες, θα πρέπει να είναι συμβατές με το Δίκαιο της Ένωσης.

Η Οδηγία συνδέει την κατάρτιση συμβάσεων δανείων σε ξένο νόμισμα με αυστηρές προϋποθέσεις. Καταρχάς, κάθε διαφήμιση για συμβάσεις πίστωσης η οποία αναφέρει επιτόκιο ή τυχόν αριθμητικά στοιχεία που αφορούν το κόστος της πίστωσης για τον καταναλωτή πρέπει να περιλαμβάνει ορισμένες τυποποιημένες πληροφορίες. Θα πρέπει να διαλαμβάνεται μια προειδοποίηση σχετικά με το γεγονός ότι πιθανές διακυμάνσεις της συναλλαγματικής ισοτιμίας θα μπορούσαν να επηρεάσουν το ποσό που πρέπει να καταβάλει ο καταναλωτής (άρθρο 11 παρ. 2 στ. ι’). Το στοιχείο του συναλλαγματικού κινδύνου πρέπει να γνωστοποιείται με παράδειγμα, το οποίο μάλιστα ακολουθείται σε ολόκληρη τη διαφήμιση (άρθρο 11 παρ. 3). Σε περίπτωση που ο πιστωτικός φορέας δεν συμμορφωθεί με τις απορρέουσες από το άρθρο 11 της Οδηγίας υποχρεώσεις του, τότε καλούνται σε εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 9α-9θ του Ν. 2251/1994⁶⁴. Δηλαδή δικαιούται ο μεμονωμένος καταναλωτής ή ένωση καταναλωτών να ζητήσει αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη εξαιτίας της πρακτικής αυτής (άρθρο 9θ παρ. 2 Ν. 2251/1994).

Κατά τις ρυθμίσεις της Οδηγίας, με τη διαβίβαση της δεσμευτικής προσφοράς-πρότασης για τη σύναψη της σύμβασης δανείου, ο πιστωτικός φορέας θα πρέπει να παρέχει στον καταναλωτή-υποψήφιο δανειολήπτη και εξατομικευμένες πληροφορίες που περιέχονται σε ένα τυποποιημένο έγγραφο (ή άλλο σταθερό μέσο), το Ευρωπαϊκό Δελτίο Πληροφοριών (ESIS), το οποίο συμπληρώνεται στα σημεία που απαιτείται από τον πιστωτικό φορέα (άρθρο 14). Ορίζεται, επίσης, προθεσμία διάσκεψης τουλάχιστον επτά (7) ημερών, η οποία μπορεί να προβλεφθεί είτε ως προθεσμία μελέτης (: πριν τη σύναψη της σύμβασης) είτε ως προθεσμία υπαναχώρησης (: μετά τη σύναψη της σύμβασης) είτε ως συνδυασμός των δύο (άρθρο 14 παρ. 6). Τα κράτη μέλη μπορούν, επιπροσθέτως, να προβλέψουν ότι οι καταναλωτές δεν μπορούν να δεχτούν την προσφορά για περίοδο που δεν υπερβαίνει τις πρώτες δέκα (10) ημέρες της περιόδου μελέτης. Ο Ν. 4438/2016 προβλέπει προθεσμία διάσκεψης δέκα (10) ημερολογιακών ημερών και ελάχιστη προθεσμία αποδοχής πέντε (5) ημερών (άρθρο 13 παρ. 4).

Κατά πάντα χρόνο, οι πιστωτικοί φορείς διαθέτουν στους καταναλωτές σαφείς και κατανοητές γενικές πληροφορίες για τις συμβάσεις πίστωσης σε έγγραφο ή σε άλλο σταθερό μέσο ή σε ηλεκτρονική μορφή. Ειδικά για τα δάνεια σε ξένο νόμισμα, θα πρέπει να διαλαμβάνεται ένδειξη του ξένου νομίσματος ή νομισμάτων, καθώς και επεξήγηση των επιπτώσεων για τον καταναλωτή όταν η πίστωση είναι εκφρασμένη σε ξένο νόμισμα (άρθρο 13 παρ. 1 στ. στ’). Σε περίπτωση που ο πιστωτικός φορέας δεν συμμορφωθεί με τις απορρέουσες από το άρθρο 13 της Οδηγίας υποχρεώσεις του, τότε υποστηρίζεται ότι είτε θα είναι σχετικώς άκυρη υπέρ του καταναλωτή η ρήτρα συναλλάγματος (κατ’ αναλογική εφαρμογή του άρθρου 4α παρ. 2 εδ. δ’ Ν. 2251/1994) είτε θα γεννάται στο πρόσωπο του καταναλωτή αξίωση για αποζημίωση, η οποία θα καλύπτει το αρνητικό διαφέρον και θα συνίσταται στη ζημία που υπέστη από την επέλευση του συναλλαγματικού κινδύνου⁶⁵, δηλαδή στη διαφορά ως προς την επιβάρυνση μεταξύ του δανείου σε ευρώ και του δανείου σε ξένο νόμισμα.

Στο σημείο αυτό πρέπει να αναφερθεί ότι το άρθρο 23 της Οδηγίας περιλαμβάνει ειδικές ρυθμίσεις σχετικά με τα δάνεια σε ξένο νόμισμα, οι οποίες αποσκοπούν στην εξασφάλιση του καταναλωτή δανειολήπτη. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε, όταν μια σύμβαση πίστωσης αφορά δάνειο σε ξένο νόμισμα, τη στιγμή που συνάπτεται η σύμβαση να υπάρχει το κατάλληλο κανονιστικό πλαίσιο ώστε να διασφαλίζεται τουλάχιστον ότι ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να μετατρέψει τη σύμβαση πίστωσης σε εναλλακτικό νόμισμα υπό ορισμένες προϋποθέσεις, ή ότι υπάρχουν άλλες ρυθμίσεις που περιορίζουν τον συναλλαγματικό κίνδυνο στον οποίο είναι εκτεθειμένος ο καταναλωτής βάσει της σύμβασης πίστωσης.

Ο Ν. 4438/2016 προβλέπει στο άρθρο 22 ότι οι πιστωτικοί φορείς είναι υποχρεωμένοι:

-είτε να συμπεριλαμβάνουν στη σύμβαση πίστωσης όρο, σύμφωνα με τον οποίο, ο καταναλωτής δικαιούται να μετατρέψει, κατόπιν σχετικού αιτήματος του, τη σύμβαση πίστωσης σε εναλλακτικό νόμισμα, τουλάχιστον όταν η διακύμανση της συναλλαγματικής ισοτιμίας υπερβαίνει το 20% σε σχέση με αυτή που ίσχυε κατά το χρόνο σύναψης της σύμβασης

-είτε να διασφαλίζουν ότι η σύμβαση πίστωσης συνοδεύεται καθ’ όλη τη διάρκεια αυτής με χρηματοπιστωτικό μέσο αντιστάθμισης του συναλλαγματικού κινδύνου.

5. Οι δυνατότητες προστασίας του δανειολήπτη

Κατόπιν της ανάλυσης σχετικά με τη φύση και τη νομιμότητα των δανείων σε ε.φ. και της έκθεσης των γενικών και ειδικών υποχρεώσεων ενημέρωσης που υπέχουν τα πιστωτικά ιδρύματα, στο παρόν κεφάλαιο επιχειρείται η εξέταση των δυνατοτήτων προστασίας που έχει ο δανειολήπτης.

5.1. Προστασία με βάση τον ΑΚ

5.1.1. Ακυρότητα λόγω εικονικότητας

Υποστηρίχθηκε η άποψη⁶⁶ ότι οι επίμαχες συμβάσεις είναι άκυρες ως εικονικές και ότι υποκρύπτουν έγκυρες συμβάσεις δανείου σε ευρώ, όπου η δόση υπολογίζεται προφανώς με την αρχική ισοτιμία που ίσχυε κατά τον χρόνο σύναψης του δανείου. Καλυπτόμενη δικαιοπραξία είναι το δάνειο σε ευρώ, ενώ φαινόμενη είναι το δάνειο σε ε.φ. Κατά την άποψη αυτή, οι δανειολήπτες δεν απέβλεπαν στο να λάβουν δάνειο σε ε.φ. αλλά σε ευρώ. Εξάλλου, συνεχίζει η γνώμη αυτή, ποτέ δεν μεταβιβάστηκαν κατά κυριότητα ε.φ. στους δανειολήπτες.

Αντιτείνεται ότι, καταρχάς, δεν συντρέχει η βασική προϋπόθεση της εικονικότητας, που είναι ο διμερής χαρακτήρας της, ότι δηλαδή ο ένας συμβαλλόμενος (ο δανειολήπτης) θα πρέπει να ήθελε δάνειο σε ευρώ και ο αντισυμβαλλόμενος (το πιστωτικό ίδρυμα) να τελούσε σε γνώση της εικονικότητας. Και αν το πρώτο σκέλος καταφάσκεται -και πάλι, όμως, όχι απροβλημάτιστα⁶⁷-, το δεύτερο σκέλος, αυτό της γνώσης της εικονικότητας από το πιστωτικό ίδρυμα, κατά τη γνώμη αυτή, δεν πληρούται. Διότι το πιστωτικό ίδρυμα δεν παρέσχε κατά το δοκούν και άνευ προϋποθέσεων δάνεια σε ε.φ., αλλά διέθετε ισόποσα διαθέσιμα στο εν λόγω νόμισμα, έστω και υπό τη μορφή λογιστικού χρήματος⁶⁸.

Επιπρόσθετα, αμφισβητείται από την αντίθετη γνώμη⁶⁹ και η πρακτική σημασία της ακυρότητας λόγω εικονικότητας της σύμβασης δανείου σε ε.φ., καθώς η καλυπτόμενη σύμβαση δεν θα είναι ένα κοινό δάνειο σε ευρώ, αλλά ένα δάνειο σε ευρώ με ρήτρα ε.φ., με συνέπεια το πιστωτικό ίδρυμα να διασφαλίζει τα ευνοϊκότερα επιτόκια του ε.φ. Εξάλλου, ο δανειολήπτης θα βρισκόταν στη δυσχερή θέση να επιστρέψει άμεσα ολόκληρο το δάνειο.

5.1.2. Ακυρότητα λόγω αντίθεσης στα χρηστά ήθη / λόγω καταπλεονεκτικότητας

Ερευνητέο είναι το ενδεχόμενο η σύμβαση δανείου σε ε.φ. να αντίκειται στα χρηστά ήθη κατά το άρθρο 178 ΑΚ και να είναι, κατά συνέπεια, άκυρη. Πριν να εξεταστεί εάν το ουσιαστικό περιεχόμενο των επίμαχων συμβάσεων είναι ή όχι ανήθικο, η απάντηση πρέπει να εκκινήσει από τη βάση ότι η ανηθικότητα μίας σύμβασης κρίνεται κατά τον χρόνο που καταρτίζεται και όχι εκ των υστέρων⁷⁰. Η σύναψη σύμβασης σε ε.φ. δεν είναι εκ των προτέρων και άνευ ετέρου επαχθής για τον δανειολήπτη, αλλά καθίσταται επαχθής εξαιτίας της επέλευσης του συναλλαγματικού κινδύνου σε βάρος του δανειολήπτη. Πραγματικά, ο συναλλαγματικός κίνδυνος είναι αμφιμερής και αποδίδεται προσφυώς με την παρομοίωση με την κεφαλή του Ιανού (: Janusköpfigkeit des Wechselkursrisikos)⁷¹. Εάν η ισοτιμία είχε διαμορφωθεί υπέρ του ευρώ, το πρόβλημα των δανείων σε ε.φ. δεν θα μας είχε απασχολήσει ποτέ.

Συνεπώς, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι οι επίμαχες συμβάσεις πάσχουν ακυρότητας λόγω αντίθεσης στα χρηστά ήθη. Η ίδια (αρνητική) απάντηση για τους ίδιους λόγους πρέπει να δοθεί και στο ερώτημα εάν οι συζητούμενες συμβάσεις πάσχουν ακυρότητα κατ’ άρθρο 179 ΑΚ ως καταπλεονεκτικές.

5.1.3. Ακυρότητα λόγω αοριστίας παροχής

Ορισμένοι δανειολήπτες πρόβαλαν⁷² τον ισχυρισμό ότι οι συμβάσεις δανείου σε ε.φ. ήταν άκυρες κατ’ άρθρο 372 ΑΚ, επειδή η μηνιαία δόση ήταν αόριστη λόγω της εξάρτησής της από την ισοτιμία ευρώ / ε.φ. Η άποψη αυτή προσκρούει, ωστόσο, σε ορισμένα ανυπέρβλητα εμπόδια.

Καταρχάς, η παροχή του δανειολήπτη, ακόμη και μη ορισμένη να θεωρηθεί, είναι, πάντως, οριστή. Τούτο, επειδή ο τρόπος υπολογισμού της μηνιαίας δόσης περιγράφεται στη σύμβαση δανείου (: η δόση υπολογίζεται με βάση την τρέχουσα ισοτιμία κατά τον χρόνο πληρωμής)⁷³.

Εξάλλου, η συναλλαγματική ισοτιμία καθορίζεται με βάση τους κανόνες της διατραπεζικής αγοράς, συνεπώς ο ισχυρισμός περί απόλυτου προσδιορισμού της παροχής από το πιστωτικό ίδρυμα δεν ευσταθεί⁷⁴.

Πρόβλημα αποτελεί, επίσης, το ότι, κατά την κρατούσα γνώμη⁷⁵, οι διατάξεις περί αοριστίας παροχής (άρθρα 371-373 ΑΚ) εφαρμόζονται επί συμβατικών όρων που έχουν αποτελέσει αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης και όχι σε ΓΟΣ που ελέγχονται με βάση τον Ν. 2251/1994. Πάντως, όπως θα εκτεθεί παρακάτω, είναι ζήτημα εάν ο επίμαχος όρος μπορεί να ελεγχθεί με βάση τον νόμο για την προστασία του καταναλωτή.

5.1.4. Ακυρωσία λόγω απάτης ή πλάνης

Διατυπώθηκε η γνώμη⁷⁶ ότι οι επίμαχες συμβάσεις είναι ακυρώσιμες λόγω απάτης των πιστωτικών ιδρυμάτων εις βάρος των πελατών, ή, σε κάθε περίπτωση λόγω πλάνης των τελευταίων. Κατ’ αυτή την άποψη, η όλη συμπεριφορά των τραπεζών στη συζητούμενη συναλλακτική σχέση χαρακτηρίζεται από την άσκηση πειθούς προς απλούς πελάτες, οι οποίοι, δείχνοντας εμπιστοσύνη στην τράπεζά τους, πίστεψαν ότι η προτεινόμενη συναλλαγή ήταν συμφέρουσα.

Για να στοιχειοθετηθεί απάτη ως λόγος ακυρωσίας, οι δανειολήπτες πρέπει να αποδείξουν ότι οι τραπεζικοί υπάλληλοι ενέργησαν με δόλο, αποκρύπτοντας τον συναλλαγματικό κίνδυνο ή/και τη δυνατότητα ασφάλισής του⁷⁷. Ο δανειολήπτης μπορεί να ζητήσει αποζημίωση σύμφωνα με το άρθρο 149 εδ. β’ ΑΚ, η οποία καλύπτει το αρνητικό διαφέρον (: διαφέρον εμπιστοσύνης).

Στην άποψη που δέχεται τη συνδρομή απάτης, αντιτείνεται⁷⁸, καταρχάς, ότι οι προϋποθέσεις της απάτης (και της πλάνης) δεν μπορούν να καταφαθούν εκ των προτέρων για αόριστο αριθμό περιπτώσεων, αλλά οφείλουν να κρίνονται in concreto. Εξάλλου, στην πράξη είναι δυσχερέστατο να αποδειχθεί ότι οι υπάλληλοι του πιστωτικού ιδρύματος ενήργησαν δολίως κατά την κατάρτιση των δανειακών συμβάσεων. Επιπροσθέτως, εάν η σύμβαση δανείου λειτουργεί και δεν έχει λήξει, δεν υφίσταται ορισμένη ζημία κατά την έννοια του άρθρου 149 εδ. β’ ΑΚ, γιατί η ισοτιμία ενδέχεται να αλλάξει και πάλι υπέρ του δανειστή⁷⁹.

Σε κάθε περίπτωση, συνεχίζει η άποψη υπέρ της ακυρωσίας λόγω απάτης, συντρέχει περίπτωση ακυρωσίας λόγω πλάνης⁸⁰. Οι δανειολήπτες επιθυμούσαν μόνο να ευνοηθούν του χαμηλότερου επιτοκίου, ωστόσο δεν ήθελαν να αναλάβουν οποιονδήποτε συναλλαγματικό κίνδυνο. Οι τράπεζες προκάλεσαν στους δανειολήπτες την πεπλανημένη αντίληψη ότι οι τελευταίοι δεν έφεραν κάποιον αυξημένο συναλλαγματικό κίνδυνο, η δε συμπεριφορά αυτή των τραπεζών ήταν αποφασιστική για την κατάρτιση της δικαιοπραξίας και της συνομολόγησης των κρίσιμων στοιχείων της⁸¹.

Κριτική ασκήθηκε, όμως, και στην άποψη περί πλάνης των δανειοληπτών. Πρώτα-πρώτα, είναι κρίσιμο κατά πόσο η υποβολή του ποσού του αλήκτου κεφαλαίου στον κίνδυνο συναλλαγματικής ισοτιμίας αποτελεί ιδιότητα της δανειακής σύμβασης που θεμελιώνει ουσιώδη πλάνη και δεν ανάγεται στα παραγωγικά αίτια της βούλησης⁸². Επίσης, οι δανειολήπτες φέρουν το βάρος απόδειξης του (δυσαπόδεικτου) χαρακτήρα της πλάνης τους ως «εξαιρετικά ουσιώδους»⁸³.

Σε κάθε περίπτωση, υποστηρίζεται ότι, ακόμη και εάν δεχθεί κανείς ότι οι επίμαχες συμβάσεις είναι ακυρώσιμες λόγω απάτης ή πλάνης, τούτο δεν θα έχει πρακτική σημασία. Καταρχάς, στις πλείστες των περιπτώσεων, θα έχει παρέλθει η διετής αποσβεστική προθεσμία για την άσκηση της αγωγής ακύρωσης (άρθρο ΑΚ 157), την οποία, ως γνωστόν, αυτεπαγγέλτως λαμβάνει υπόψη το δικαστήριο. Εδώ, πάντως, θα μπορούσε να αντιταχθεί το επιχείρημα περί εξακολουθούσας πλάνης καθ’ όλη τη διάρκεια λειτουργίας της σύμβασης μέχρι την επέλευση του συναλλαγματικού κινδύνου, οπότε η αποσβεστική προθεσμία θα ήρχετο από τότε και όχι από τη σύναψη της σύμβασης δανείου. Αλλά και πάλι, δύσκολα θα μπορούσε να καταφαθεί εξακολουθητική πλάνη, εξαιτίας του γεγονότος ότι οι τράπεζες αποστέλλουν στους πελάτες τους ενημερωτικά της προόδου των δανείων από τα οποία έχουν τη δυνατότητα να πληροφορούνται τις μεταβολές στη μηνιαία δόση.

Πάντως, ακόμη και αν ο δανειολήπτης υπερβεί τον σκόπελο της αποσβεστικής προθεσμίας και ακυρώσει τη σύμβαση λόγω απάτης ή πλάνης αποδεικνύοντας τον δόλο των τραπεζοϋπαλλήλων ή/και την εξαιρετικά ουσιώδη πλάνη του, τότε θα πρέπει να επιστρέψει άμεσα ολόκληρο το ποσό του δανείου σύμφωνα με τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθρα 904 επ. ΑΚ)! Μάλιστα, εάν αποδεικνυόταν ότι το δάνεισμα εκταμιεύθηκε σε ε.φ., τότε η απαίτηση για επιστροφή του αχρεωστήτως καταβληθέντος ποσού θα διεπόταν και αυτή, όπως η έγκυρη σύμβαση δανείου, από το άρθρο 291 ΑΚ⁸⁴. Αποτέλεσμα τουλάχιστον καταστροφικό για τους δανειολήπτες.

Διαφορετικής υφής πρόβλημα, το οποίο χρήζει απάντησης, γεννάται σε εκείνες τις περιπτώσεις όπου το δάνειο σε ε.φ. αποτελεί αποτέλεσμα τροποποίησης της (αρχικής) δανειακής σύμβασης σε ευρώ. Ειδικότερα, εάν η μεταγενέστερη σύμβαση (σε ε.φ.) ακυρωθεί ή είναι άκυρη, τίθεται το ερώτημα μήπως αναβιώνει η αρχική σύμβαση (σε ευρώ). Η απάντηση που προσήκει είναι η ακόλουθη: εάν έχει μεσολαβήσει καταβολή, τότε η ενοχή από την αρχική σύμβαση αποσβέννυται κατ’ άρθρο 416 ΑΚ και, συνεπώς, δεν τίθεται ζήτημα αναβίωσης (: αφού δεν υπάρχει έννομη σχέση να αναβιώσει). Εάν δεν έχει μεσολαβήσει καταβολή αλλά μόνον τροποποίηση της αρχικής σύμβασης, τότε τυχόν ακυρότητα ή ακύρωση της μεταγενέστερης σύμβασης θα συνεπάγεται αναβίωση της αρχικής ενοχής⁸⁵.

5.1.5. Ανατροπή δικαιοπρακτικού θεμελίου και αναπροσαρμογή

5.1.5.1. Δυνατότητα προσφυγής στο άρθρο 388 ΑΚ

Εκφράσθηκε η άποψη⁸⁶ ότι είναι δυνατή η προσφυγή στο άρθρο 388 ΑΚ, εφόσον αποδεικνύεται ότι οι συμβαλλόμενοι στήριξαν τη σύναψη των δανείων σε ε.φ. στην κοινή πεποίθησή τους ότι η ισοτιμία ευρώ / ε.φ., που ήταν συμφέρουσα κατά τον χρόνο σύναψης των επίμαχων συμβάσεων, θα παρέμενε σταθερή. Ωστόσο, κατά την ίδια πάντοτε άποψη, για να κληθεί σε εφαρμογή το άρθρο 388 ΑΚ απαιτείται (κατά λογική αναγκαιότητα⁸⁷) ο συναλλαγματικός κίνδυνος να ήταν γνωστός στους δανειολήπτες και αυτοί να στηρίχθηκαν στην πεποίθηση ότι ο κίνδυνος δεν θα επερχόταν ποτέ. Κάτι τέτοιο, συνεχίζει η άποψη αυτή, είναι αδιανόητο και, συνακόλουθα, δεν μπορεί να εφαρμοστεί το άρθρο 388 ΑΚ.

Υποστηρίζεται, όμως, ότι το άρθρο 388 ΑΚ δεν μπορεί να εφαρμοστεί και για άλλους λόγους. Ακόμη και αν οι δανειολήπτες γνώριζαν τον συναλλαγματικό κίνδυνο, το αμετάβλητο της ισοτιμίας ευρώ / ε.φ. δύσκολα θα μπορούσε να θεωρηθεί στοιχείο στο οποίο τα μέρη στήριξαν τη σύναψη της σύμβασης. Ιδίως εάν η τράπεζα ενημέρωσε τον υποψήφιο δανειολήπτη για τους κινδύνους από το δάνειο σε ε.φ., δεν υφίσταται περιθώριο για μονομερείς προσδοκίες του δανειολήπτη οι οποίες, μη διαψευσθείσες από την τράπεζα, κατέστησαν δικαιοπρακτικό θεμέλιο⁸⁸.

Επιπροσθέτως, το άρθρο 388 ΑΚ δεν εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση μεταβολής των συνθηκών, αλλά μόνο όταν αυτή είναι σοβαρή, έκτακτη, απρόβλεπτη, διαρκής και μόνιμη⁸⁹. Ο συναλλαγματικός κίνδυνος δεν μπορεί να θεωρηθεί απρόβλεπτος, ενόψει της σημασίας που έχει για τη λειτουργία της σύμβασης δανείου σε ε.φ.⁹⁰. Ακόμη, η μεταβολή της ισοτιμίας δεν ήταν αιφνίδια, παρά μόνο τον Ιανουάριο του 2015. Υποστηρίζεται ότι οι δανειολήπτες θα μπορούσαν να ζητήσουν αναπροσαρμογή των μηνιαίων δόσεων με βάση την ισχύσασα ισοτιμία πριν την απόφαση της Κεντρικής Τράπεζας της Ελβετίας να την «απελευθερώσει»⁹¹. Και τέλος, η αλλαγή της ισοτιμίας μπορεί στο μέλλον να ανατραπεί, οπότε για τις λειτουργούσες συμβάσεις παρίσταται εξαιρετικά αμφίβολο το αν η ανατίμηση του ε.φ. αποτελεί διαρκή και μόνιμη μεταβολή.

5.1.5.2. Δυνατότητα προσφυγής στο άρθρο 288 ΑΚ

Ως γνωστόν, η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ μπορεί να οδηγήσει στην αλλοίωση του περιεχομένου μίας σύμβασης, υπό την έννοια ότι μπορεί να γεννήσει παρεπόμενες υποχρεώσεις, να περιορίσει ή, πιο σπάνια, να καταργήσει ακόμη υποχρεώσεις⁹². Η προσφυγή στη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ καθίσταται αναγκαία, όταν δεν πληρούνται οι αυστηρές προϋποθέσεις του άρθρου 388 ΑΚ.

Πραγματικά, προκειμένου να επιτευχθεί αναπροσαρμογή της παροχής κατ’ άρθρο 288 ΑΚ απαιτείται η σωρευτική συνδρομή των ακόλουθων προϋποθέσεων⁹³:

(α) μόνιμη (σε αντιδιαστολή με την παροδική) μεταβολή των συνθηκών κατά το διάστημα από τη σύναψη της σύμβασης και τον αρχικό συμβατικό προσδιορισμό της παροχής ή από το χρόνο της μεταγενέστερης (συμβατικής ή νόμιμης) αναπροσαρμογής μέχρι το χρόνο άσκησης της αγωγής, ανεξάρτητα από το υπαίτιο, το έκτακτο και το απρόβλεπτο των λόγων που προξένησαν την εν λόγω μεταβολή,

(β) ουσιώδης απόκλιση (αύξηση ή μείωση) κατά το χρόνο ασκήσεως της αγωγής ανάμεσα στην από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη επιβαλλόμενη αφενός και στην αρχικά συνομολογημένη ή τη μετ’ αναπροσαρμογή καταβαλλόμενη παροχή αφετέρου, σε τρόπο ώστε η διατήρηση αυτής να επιφέρει ζημία στον ενάγοντα, η οποία υπερβαίνει τον αναλαμβανόμενο, με τον αρχικό ή μετά από αναπροσαρμογή ορισμό της παροχής κίνδυνο.

(γ) αιτιώδης σύνδεσμος ανάμεσα στη μεταβολή των συνθηκών και την ουσιώδη απόκλιση της παροχής, ώστε η αναπροσαρμογή να αποκλείεται αν η απόκλιση θα επερχόταν και χωρίς μεταβολή των συνθηκών.

Υποστηρίχθηκε⁹⁴ ότι η αλλαγή της ισοτιμίας ευρώ / ε.φ. σε συνδυασμό με την οικονομική κρίση συνιστούν σπουδαία μεταβολή των δεδομένων και ότι η εμμονή στους (αρχικούς) όρους της σύμβασης θα ήταν αντίθετη στην καλή πίστη και στα συναλλακτικά ήθη. Συνεπώς, βάσει της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ μπορεί να εγερθεί αγωγή με αίτημα την αναπροσαρμογή της μηνιαίας δόσης του δανείου στη βάση μίας πλασματικής ισοτιμίας ή της ισχυσάσης ισοτιμίας πριν τη μεταβολή της, τη μείωση του επιτοκίου, την επιμήκυνση της διάρκειας αποπληρωμής ή και την αναστολή για κάποιο χρονικό διάστημα της υποχρέωσης καταβολής των μηνιαίων δόσεων⁹⁵.

Για το ορισμένο της παραπάνω αγωγής, ο ενάγων οφείλει να περιλάβει στο εισαγωγικό δικόγραφο, πλην άλλων, και πρόσφορα συγκριτικά στοιχεία από την εκτίμηση των οποίων να μπορεί να σχηματισθεί δικανική πεποίθηση ότι το προτεινόμενο από αυτόν χρηματικό αντάλλαγμα είναι εκείνο που αντισταθμίζει, σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης και των χρηστών συναλλακτικών ηθών, την αξία της αντιπαροχής⁹⁶.

Επισημαίνεται στη θεωρία⁹⁷ ότι, το γεγονός ότι το άρθρο 288 ΑΚ μπορεί να εφαρμοστεί και σε περιπτώσεις που ο συναλλασσόμενος υπαιτίως δεν προέβλεψε τη μεταβολή των συνθηκών, μπορεί να επιφέρει ανεπιεική αποτελέσματα για τον αντισυμβαλλόμενο του αμελούς δανειολήπτη, όταν βάσει της συζητούμενης διάταξης η συμβατική σχέση αλλοιώνεται υπέρ του τελευταίου. Για τον λόγο αυτό, καταλήγει η άποψη αυτή, ο εφαρμοστής του δικαίου πρέπει να είναι προσεκτικός κατά την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ.

5.1.6. Ενδοσυμβατική ευθύνη

Γενικώς είναι αποδεκτή από την επιστήμη η άποψη περί δημιουργίας μίας σχέσης εμπιστοσύνης μεταξύ τράπεζας και πελάτη, η οποία εκτείνεται από το στάδιο των διαπραγματεύσεων, διέρχεται από το συμβατικό στάδιο και συνεχίζει να υφίσταται ακόμα και κατά το μετασυμβατικό στάδιο. Θεμέλιο αυτής της σχέσης στο στάδιο λειτουργίας της σύμβασης αποτελεί η καλή πίστη που επιβάλλεται από το άρθρο 288 ΑΚ. Η τράπεζα έχει την υποχρέωση να προτάσσει στη σχέση με τον πελάτη της το συμφέρον του τελευταίου και την ανάγκη προστασίας της προσωπικότητας και της περιουσίας του. Σε αυτή την κατεύθυνση, η τράπεζα οφείλει να ενημερώνει και να προειδοποιεί τον πελάτη της σχετικά με τους επερχόμενους κινδύνους. Εάν δεν τηρήσει αυτές τις υποχρεώσεις της, όπως στις επίμαχες περιπτώσεις, η τράπεζα ευθύνεται για πλημμελή εκπλήρωση της παροχής και ενέχεται σε αποζημίωση (άρθρα 382, 383 ΑΚ). Οι αξιώσεις των δανειοληπτών σε αποζημίωση, κατά τα ανωτέρω, μπορούν να ασκηθούν συμψηφιστικά ή αποτρεπτικά κατά των τραπεζών που επιδιώκουν την είσπραξη των δανείων⁹⁸.

Ενδιαφέρον παρουσιάζει και η άποψη⁹⁹ που ομιλεί περί πλημμελούς εκπλήρωσης των δανειακών συμβάσεων σε ε.φ. από πλευράς των τραπεζών και λόγω μη ανάληψης του συναλλαγματικού κινδύνου. Αφετηρία της άποψης αυτής είναι η σκέψη ότι οι δανειολήπτες συνήψαν τις επίμαχες συμβάσεις έχοντας κατά νου μόνο τις ωφέλειες που θα αποκόμιζαν και όχι τον συναλλαγματικό κίνδυνο. Επομένως, συνεχίζει η γνώμη αυτή, κατά τους κανόνες ερμηνείας των δικαιοπραξιών (άρθρα 173, 200 ΑΚ), οι συζητούμενες συμβάσεις θα πρέπει να ερμηνευθούν έτσι, ώστε ο συναλλαγματικός κίνδυνος να βαρύνει τις τράπεζες, οι οποίες τον ανέλαβαν σιωπηρά. Σε κάθε περίπτωση, θα πρέπει να δεχθούμε ότι οι τράπεζες είχαν την υποχρέωση να ειδοποιήσουν έγκαιρα τον δανειολήπτη, όταν δημιουργούνταν υπόνοιες αλλαγής των ισοτιμιών, και να επαναφέρουν, εν ανάγκη, οι ίδιες τα πράγματα στην πρότερη κατάσταση (: υπολογισμός της δόσης με την πρώτη ισοτιμία). Μη έχοντας αναλάβει τον συναλλαγματικό κίνδυνο ή μη έχοντας επιδείξει την υπαγορευόμενη από την καλή πίστη συμπεριφορά, οι τράπεζες δεν εκπλήρωσαν τις συμβατικές υποχρεώσεις τους. Ώστε, ο δανειολήπτης μπορεί επικαλούμενος την ως άνω πλημμελή εκπλήρωση της σύμβασης από την τράπεζα να απαλλαγεί από την υποχρέωση καταβολής του μεγαλύτερου λόγω επέλευσης του κινδύνου ποσού του δανείου.

5.1.7. Αδικοπρακτική ευθύνη

Υποστηρίχθηκε η άποψη¹⁰⁰ ότι, στις επίμαχες περιπτώσεις, γεννάται αδικοπρακτική ευθύνη του πιστωτικού ιδρύματος, καθώς παραβίασε τη γενική υποχρέωση πρόνοιας και προστασίας που επιβάλλονται από την καλή πίστη¹⁰¹ και τις νομικές και επαγγελματικές υποχρεώσεις του, όπως επίσης αθέτησε το γενικό καθήκον του μη ζημιώνειν άλλον (άρθρα 288, 914 ΑΚ και ΠΔΤΕ 2501/2002 εν συνδ.). Ωστόσο, η σχετική αξίωση ενδέχεται να είναι παραγεγραμμένη, καθώς γίνεται δεκτό ότι η πενταετής παραγραφή ξεκινά από τον χρόνο διάγνωσης του κινδύνου, δηλαδή οπωσδήποτε από το 2009, οπότε άρχισε η διολίσθηση του ευρώ έναντι του ε.φ.. Εξάλλου, εάν το δάνειο είναι ακόμη ενεργό, το ύψος της ζημίας δεν μπορεί ακριβώς και, άρα, δεν μπορεί να ασκηθεί ορισμένη αγωγή¹⁰².

Επίσης, σε περίπτωση που ο δανειολήπτης βρίσκεται σε αδυναμία εξυπηρέτησης του δανείου και η τράπεζα καταγγείλει το δάνειο χωρίς να έχει συμφέρον προς τούτο, τότε τίθεται, πέραν του ζητήματος της καταχρηστικότητας της καταγγελίας (άρθρο 281 ΑΚ), και το ενδεχόμενο για αποκατάσταση της προκληθείσας ζημίας (άρθρα 281 και 914 ΑΚ εν συνδ.)¹⁰³.

Τέλος, γίνεται δεκτό¹⁰⁴ ότι ο δανειολήπτης μπορεί να προστατευθεί και με το άρθρο 8 του Ν. 2251/1994, το οποίο, κατά την κρατούσα γνώμη, δεν συνιστά αυτοτελή βάση ευθύνης, αλλά διευκολύνει αποδεικτικά τον δανειολήπτη, καθώς αρκεί να επικαλεστεί την παρανομία και την υπαιτιότητα χωρίς να απαιτείται να τις αποδείξει, καθώς τεκμαίρεται μαχητά η συνδρομή τους (άρθρο 8 παρ. 4 Ν. 2251/1994). Ο δανειολήπτης εξακολουθεί να βαρύνεται με την απόδειξη της ζημίας και της αιτιώδους συνάφειας (άρθρο 8 παρ. 3 Ν. 2251/1994).

5.2. Προστασία με βάση τον Ν. 3869/2010 (Υπερχρεωμένα Νοικοκυριά)

Εξεταστέα είναι η δυνατότητα των δανειοληπτών σε ε.φ. να υπαχθούν στις διατάξεις του Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά. Πρέπει να επισημανθεί ότι, δυνάμει των άρθρων 265 παρ. 1 στ. β’ και 308 του Ν. 4738/2020 (Νέος Πτωχευτικός Νόμος), από την 01.06.2021 παύει η δυνατότητα υποβολής νέων αιτήσεων για υπαγωγή στον Ν. 3869/2010, όμως οι εκκρεμείς μέχρι την ημερομηνία αυτή διαδικασίες εξελίσσονται σύμφωνα με τις ρυθμίσεις του.

Βασική προϋπόθεση για την υπαγωγή στον νόμο για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά είναι ο οφειλέτης να μην έχει περιέλθει με δόλο στην κατάσταση αδυναμίας πληρωμών. Γεννάται, ως εκ τούτου το ερώτημα μήπως ο δανειολήπτης, λαμβάνοντας δάνειο σε ε.φ., τελεί σε δόλο κατά την έννοια του Ν. 3869/2010, γεγονός που θα απέκλειε την υπαγωγή του σε αυτόν. Καταρχάς, η έννοια του δόλου στον Ν. 3869/2010, όπως έχει κρίνει το Ανώτατο Ακυρωτικό μας¹⁰⁵, πληρούται όταν ο οφειλέτης αναλαμβάνει υπερβολικές οικονομικές υποχρεώσεις, έστω και εν γνώσει της αδυναμίας του να τις αποπληρώσει. Αρκεί και ο ενδεχόμενος δόλος¹⁰⁶. Η επίκληση και απόδειξη της έννοιας του δόλου, όπως ορίστηκε παραπάνω, αρκεί για το ορισμένο της ένστασης δολιότητας που προβάλει ο δανειστής και δεν απαιτείται η επίκληση και απόδειξη συγκεκριμένων ενεργειών του οφειλέτη που αποσκοπούσαν στην απόκρυψη της πραγματικής οικονομικής κατάστασης και των υποχρεώσεών του και τη συνέχιση ανάληψης οικονομικών υποχρεώσεων εκ μέρους του.

Η ένσταση δολιότητας σε περιπτώσεις δανειοληπτών ε.φ. πρέπει να εξετάζεται, φυσικά, κατά περίπτωση. Ωστόσο, το γεγονός ότι η αδυναμία εξυπηρέτησης του δανείου αποτελεί, στις επίμαχες υποθέσεις, αποτέλεσμα της έκτακτης και απρόβλεπτης¹⁰⁷ αλλαγής της ισοτιμίας ευρώ / ε.φ. συντείνει στην απόρριψη της ένστασης δολιότητας.

Μεθοδολογικά, η προσφυγή στις διατάξεις του Ν. 3869/2010 πρέπει, λόγω ειδικότητας, να προηγείται της επίκλησης των άρθρων 388 και 288 ΑΚ¹⁰⁸. Εάν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την υπαγωγή στον Ν. 3869/2010, ερευνητέο εάν μπορεί να δοθεί λύση με βάση το άρθρο 388 ΑΚ και, τέλος, με βάση το άρθρο 288 ΑΚ.

5.3. Προστασία με βάση τον Ν. 2251/1994 (Προστασία Καταναλωτή)

5.3.1. Το «πρόβλημα» του προσωπικού πεδίου εφαρμογής

Ως γνωστόν, βασική προϋπόθεση για την εφαρμογή του Ν. 2251/1994 είναι ο επικαλούμενος τις διατάξεις του να έχει την ιδιότητα του καταναλωτή. Με τον Ν. 4512/2018 υιοθετήθηκε μία στενότερη έννοια του καταναλωτή από εκείνη που είχε εισαχθεί με τον Ν. 3587/2007, όπου καταναλωτής ήταν, γενικά, ο τελικός αποδέκτης των προϊόντων ή των υπηρεσιών. Πλέον, καταναλωτής θεωρείται κάθε φυσικό πρόσωπο το οποίο ενεργεί για λόγους οι οποίοι δεν εμπίπτουν στην εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελευθέρια επαγγελματική του δραστηριότητα.

Όταν έχουμε να κάνουμε με στεγαστικό δανειολήπτη, δεν φαίνεται να υπάρχει δυσκολία στο να τον χαρακτηρίσουμε καταναλωτή, τόσο με τον νέο όσο και με τον παλαιό ορισμό. Πρόβλημα, δημιουργείται, όταν λήπτρια του δανείου είναι μία επιχείρηση. Εκεί, υπό τον παλαιό ορισμό, κρίθηκε¹⁰⁹ ότι πρόκειται για καταναλωτή, όμως ελέγχεται in concreto η επίκληση των ρυθμίσεων του Ν. 2251/1994 για το ενδεχόμενο καταχρηστικότητας. Υπό τον νέο ορισμό, όμως, δεν υπάρχει περιθώριο εφαρμογής της ίδιας λύσης και θα πρέπει να αποκλειστεί η εφαρμογή του Ν. 2251/1994, εκτός εάν πρόκειται για πολύ μικρή επιχείρηση (άρθρο 2 παρ. 2 Ν. 4308/2014), η οποία μπορεί να επικαλεστεί, κατά ρητή πρόβλεψη του νόμου, το άρθρο 2 του Ν. 2251/1994.

Βέβαια, το τιθέμενο πρόβλημα δεν έχει κάποια σημασία στη θεματική που εξετάζουμε, καθώς τα δάνεια σε ε.φ. συνήφθησαν πριν τη νομοθετική μεταβολή και, ως εκ τούτου, υπάγονται στο καθεστώς του Ν. 3587/2007. Επομένως, ακόμη και επιχείρηση (οιουδήποτε μεγέθους) να ήταν η δανειολήπτρια, ήταν καταναλωτής και μπορούσε να επικαλεστεί τις διατάξεις του Ν. 2251/1994¹¹⁰.

5.3.2. Η αρχή της διαφάνειας στη ρήτρα συναλλαγματικής ισοτιμίας

Έχει γίνει αντιληπτό ότι ο κρίσιμος όρος των δανείων σε ε.φ. ήταν ότι ο δανειολήπτης υποχρεούταν να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του από το δάνειο είτε σε ευρώ είτε σε ε.φ. Αν επέλεγε να εκπληρώσει σε ευρώ (το σύνηθες), θα έπρεπε να καταβάλει τη μηνιαία δόση σε ευρώ με βάση την τρέχουσα, κατά τον χρόνο της καταβολής, ισοτιμία ευρώ / ε.φ.

Είναι αδιαμφισβήτητο ότι οι δανειακές συμβάσεις σε ε.φ. καταρτίστηκαν ως συμβάσεις προσχώρησης. Οι όροι τους, δηλαδή, δεν αποτέλεσαν αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης με τους υποψήφιους δανειολήπτες, αλλά ήταν διατυπωμένοι από πριν και προορίζονταν να εφαρμοστούν σε ομοιόμορφες συμβάσεις στο μέλλον¹¹¹. Επομένως, καθίσταται ερευνητέο εάν ο συζητούμενος όρος μπορεί να ελεγχθεί υπό το πρίσμα του άρθρου 2 παρ. 1 του Ν. 2251/1994. Τυχόν παραβίαση της αρχής της διαφάνειας θα συνεπαγόταν τη μη δέσμευση του καταναλωτή από την επίμαχη ρήτρα συναλλαγματικής ισοτιμίας.

Αρχικά να υπομνησθεί ότι, κατά την κρατούσα γνώμη, η αρχή της διαφάνειας αναφέρεται στην τιμή, στην παροχή και στην εν γένει έννομη θέση του καταναλωτή. Αναλύεται, δε, σε τρεις επιμέρους αρχές: (α) στην αρχή της σαφούς και κατανοητής διατύπωσης, (β) στην αρχή του ορισμένου ή οριστού του περιεχομένου και (γ) στην αρχή της προβλεψιμότητας της ύπαρξης των όρων¹¹². Πρέπει, επιπροσθέτως, να επισημανθεί ότι ο έλεγχος διαφάνειας του επίμαχου όρου δεν προϋποθέτει την εξέταση εάν ο όρος αυτός ανήκει στα essentialia, accidentalia ή naturalia negotii. Ο έλεγχος διαφάνειας αφορά σε κάθε ΓΟΣ¹¹³, ενώ η διάκριση έχει σημασία για το αν ο ΓΟΣ υπόκειται σε πλήρη έλεγχο ή όχι.

Όσον αφορά, τώρα, ειδικότερα στην επίμαχη ρήτρα, το ΔΕΕ εκκινεί από τη σκέψη ότι η προσυμβατική πληροφόρηση του καταναλωτή αναφορικά με τους όρους και τις συνέπειες της υπό κατάρτιση σύμβασης είναι ουσιώδους σημασίας για τη δικαιοπρακτική αυτοδιάθεση του συναλλασσόμενου¹¹⁴. Επομένως, η απαίτηση περί διαφάνειας των συμβατικών ρητρών δεν μπορεί να αφορά απλώς και μόνον τον κατανοητό τους χαρακτήρα από τυπική και γραμματική άποψη¹¹⁵.

Το αν πληρούται η προϋπόθεση της διαφάνειας είναι κάτι που εκτιμάται ενόψει της κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης. Κρίσιμο είναι εάν η σύμβαση εκθέτει κατά τρόπο διαφανή τον λόγο και τις ιδιαιτερότητες του μηχανισμού μετατροπής του ξένου νομίσματος καθώς και της σχέσεως μεταξύ του μηχανισμού αυτού και του μηχανισμού που προβλέπουν άλλες ρήτρες σχετικά με την αποδέσμευση του δανείου, ώστε ο καταναλωτής να μπορεί να προβλέψει, βάσει σαφών και κατανοητών κριτηρίων, τις ενδεχόμενες μεταβολές του κόστους αυτού¹¹⁶. Κατά περίπτωση, λοιπόν, πρέπει να κριθεί εάν ο δανειολήπτης μπορούσε όχι μόνο να πληροφορηθεί την ύπαρξη της διαφοράς, η οποία παρατηρείται γενικώς στην αγορά των κινητών αξιών, μεταξύ της συναλλαγματικής ισοτιμίας πώλησης και της συναλλαγματικής ισοτιμίας αγοράς του ξένου νομίσματος, αλλά και να αξιολογήσει τις οικονομικές συνέπειες, εν δυνάμει σημαντικές, που θα συνεπαγόταν γι’ αυτόν η εφαρμογή της συναλλαγματικής ισοτιμίας αγοράς για τον υπολογισμό των δόσεων των οποίων θα είναι ο τελικός υπόχρεος και, ως εκ τούτου, το συνολικό ύψους του δανείου του¹¹⁷. Ως πρότυπο καταναλωτή λαμβάνεται υπόψη ο μέσος καταναλωτής, ο οποίος είναι ευλόγως προσεκτικός (δεοντολογικό στοιχείο) και ενημερωμένος (οντολογικό στοιχείο)¹¹⁸.

Υποστηρίχθηκε¹¹⁹ ότι το κριτήριο διαφάνειας που διέπλασε το ΔΕΕ στην απόφαση Kásler, οι σχετικές κρίσεις της οποίας μόλις εκτέθηκαν, δεν μπορεί να εφαρμοστεί στις περιπτώσεις των συνηθισμένων συναλλαγματικών ρητρών, όπως αυτές των επίμαχων συμβάσεων¹²⁰. Πραγματικά, στην Ελλάδα οι σχετικές ρήτρες περιείχαν έναν απλό μηχανισμό μετατροπής και όχι κάποιον πολύπλοκο, όπως ήταν ο επίδικος στην υπόθεση Kásler.

Τα ελληνικά δικαστήρια ουσίας σε αρκετές περιπτώσεις έκριναν ότι παραβιάστηκε η αρχή της διαφάνειας, ενώ σε εξίσου πολλές περιπτώσεις θεώρησαν ότι τα πιστωτικά ιδρύματα δεν παραβίασαν τη συζητούμενη αρχή. Περισσότερα περί της σχετικής νομολογίας εκτίθενται στο δεύτερο μέρος της μελέτης.

5.3.3. Ο δηλωτικός χαρακτήρας της ρήτρας συναλλαγματικής ισοτιμίας εμπόδιο για τον έλεγχο της καταχρηστικότητάς της

Αν γίνει δεκτή η παραβίαση της αρχής της διαφάνειας, τίθεται το ζήτημα της αντικατάστασης του άκυρου (λόγω αδιαφάνειας) όρου, της συμπλήρωσης δηλαδή του δημιουργούμενου κενού. Είναι προφανές ότι άκυρη είναι μόνο η επίμαχη ρήτρα συναλλαγματικής ισοτιμίας και δεν συμπαρασύρεται σε ακυρότητα ολόκληρη η σύμβαση δανείου¹²¹.

Με την απόφαση Kásler, το ΔΕΕ έκρινε ότι η ακυρότητα του όρου δεν συμπαρασύρει σε ακυρότητα το σύνολο της σύμβασης. Ο εθνικός δικαστής δεν έχει δικαίωμα να αναθεωρήσει τον καταχρηστικό όρο¹²², αλλά μπορεί να θεραπεύσει την ακυρότητα δια της εφαρμογής εθνικής διάταξης ενδοτικού δικαίου¹²³. Αν τέτοια διάταξη δεν μπορεί να ανευρεθεί στο εθνικό δίκαιο, η πλήρωση του κενού θα γίνει από τον δικαστή με συμπληρωτική ερμηνεία της σύμβασης (άρθρα 173, 200 ΑΚ)¹²⁴.

Στο ελληνικό δίκαιο, η επίμαχη ρήτρα συναλλαγματικής ισοτιμίας επαναλαμβάνει την ενδοτικού¹²⁵ δικαίου διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ. Ενόψει της ρύθμισης του άρθρου 1 παρ. 2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ και του 13ου σημείου του Προοιμίου αυτής, με τα οποία αποκλείεται η εφαρμογή της Οδηγίας για ρήτρες σύμβασης που απηχούν εθνικές διατάξεις αναγκαστικού ή ενδοτικού δικαίου, τίθεται το ζήτημα μήπως η επίμαχη ρήτρα δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο πλήρους ελέγχου με βάση τον Ν. 2251/1994. Να σημειωθεί ότι δικαιολογητικός λόγος του ως άνω περιορισμού του πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας είναι η αποτροπή του έμμεσου ελέγχου των εθνικών ρυθμίσεων από τα δικαστήρια.

Τούτο το ερώτημα γεννάται, επειδή ο Έλληνας νομοθέτης δεν έχει μεταφέρει τη σχετική πρόβλεψη της Οδηγίας στην εθνική έννομη τάξη. Η απάντηση που θα δοθεί είναι ιδιαίτερα κρίσιμη, διότι από αυτή θα εξαρτηθεί εάν ο εφαρμοστής του δικαίου μπορεί ή όχι να προβεί σε έλεγχο καταχρηστικότητας της ρήτρας συναλλαγματικής ισοτιμίας με βάση το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994.

Υποστηρίχθηκε ότι, με σύμφωνη με το άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας ερμηνεία, το άρθρο 2 παρ. 6 Ν. 2251/1994 δεν πρέπει να εφαρμόζεται σε ρήτρες που επαναλαμβάνουν ενδοτικού δικαίου διατάξεις (: δηλωτικές ρήτρες). Στο πλαίσιο αυτής της άποψης, απορρίπτεται ο έλεγχος καταχρηστικότητας της επίμαχης ρήτρας¹²⁶.

Διατυπώθηκαν, όμως, και διαφορετικές απόψεις που όλες, πάντως, έχουν ως στόχευση τη μη εφαρμογή του άρθρου 291 ΑΚ επί τω σκοπώ της δυνατότητας ελέγχου των επίμαχων συμβάσεων για καταχρηστικότητα με το άρθρο 2 παρ. 6 Ν. 2251/1994. Ακολουθεί η συνοπτική έκθεση τούτων.

Κατά μία γνώμη¹²⁷, δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής του άρθρου 291 ΑΚ, επειδή δεν υφίσταται καν οφειλή σε ξένο νόμισμα. Και τούτο, γιατί οι δανειολήπτες ευρώ έλαβαν και ευρώ απέδωσαν. Δεν πρόκειται για οφειλή σε ξένο νόμισμα, όταν το καταβλητέο σε ευρώ ποσό υπολογίζεται βάσει της τρέχουσας ισοτιμίας ευρώ / ε.φ. Αρνείται, λοιπόν, αυτή η άποψη τη συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 291 ΑΚ. Στην πραγματικότητα, όμως, συντρέχουν όλες οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της συγκεκριμένης διάταξης. Πραγματικά, η μηνιαία δόση αποτελεί χρηματική οφειλή σε αλλοδαπό νόμισμα (ε.φ.) πληρωτέα στην Ελλάδα, απλώς ο δανειολήπτης (επιλέγει να) την καταβάλλει σε ευρώ. Εξάλλου, δεν μπορεί να υποστηριχθεί βάσιμα ότι η επίμαχη ρήτρα είναι ρήτρα αξίας συναλλάγματος, καθώς τέτοια θα ήταν μόνο αν ο δανειολήπτης λάμβανε δάνειο σε ευρώ και αναλάμβανε εξαρχής την υποχρέωση να το αποπληρώσει σε ευρώ και η κάθε δόση να υπολογίζεται με βάση την ισοτιμία του ε.φ.¹²⁸.

Σύμφωνα με μία δεύτερη άποψη, η διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ απωθείται ως γενική από τις ειδικές ρυθμίσεις του Ν. 2251/1994¹²⁹. Όπως αναφέρθηκε, όμως, οι διατάξεις της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ (και άρα του Ν. 2251/1994) δεν εφαρμόζονται, όταν ο ΓΟΣ ταυτίζεται με κανόνα αναγκαστικού ή ενδοτικού δικαίου, όπως συμβαίνει εδώ. Αντιτείνεται, ωστόσο, ότι η Οδηγία 93/13/ΕΟΚ στο άρθρο 1 παρ. 2 εξαιρεί από τον δικαστικό έλεγχο εκείνους τους ΓΟΣ, οι οποίοι απηχούν νομοθετικές ή κανονιστικές πράξεις μόνον αναγκαστικού χαρακτήρα αλλά όχι και ενδοτικού, όπως είναι το άρθρο 291 ΑΚ¹³⁰. Η άποψη αυτή, εντούτοις, παρερμηνεύει το σαφές γράμμα της Οδηγίας και συγκεκριμένα το εδ. β’ της παρ. 2 του άρθρου 1, όπου ορίζεται ότι με τον όρο «νομοθετικές ή κανονιστικές πράξεις αναγκαστικού δικαίου» νοούνται και οι κανόνες που εφαρμόζονται κατά νόμο ελλείψει διαφορετικής συμφωνίας των συμβαλλομένων¹³¹.

Κατά μία τρίτη γνώμη¹³², ο νομοθέτης του ΑΚ υπέλαβε κατά τη σύνταξη του άρθρου 291 ΑΚ ως ρυθμιστικό πρότυπο τις στιγμιαίες συμβάσεις. Δεν είχε κατά νου, λέγει η άποψη αυτή, διαρκείς πιστωτικές συμβάσεις διάρκειας 25-40 ετών. Συνεπώς, δεν καλείται σε εφαρμογή, όταν πρόκειται για τέτοιου είδους συμβάσεις. Αντιτάσσεται¹³³ ότι δεν είναι βάσιμη η γνώμη αυτή, από τη στιγμή που η διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ, συστηματικώς τοποθετημένη στο γενικό μέρος του Ενοχικού Δικαίου, καμία διάκριση ποιεί ανάλογα με το αν η χρηματική οφειλή πηγάζει από στιγμιαία ή διαρκή ενοχική σχέση. Μολαταύτα, όσον αφορά στην τοποθέτηση της διάταξης στο γενικό μέρος του Ενοχικού Δικαίου, νομίζω ότι δεν μπορεί κανείς να αρυσθεί ασφαλές επιχείρημα υπέρ της εφαρμογής της σε κάθε έννομη σχέση ανεξαρτήτως του εάν είναι στιγμιαία ή διαρκής. Πραγματικά, και η διάταξη περί της συνέπειας της ακυρότητας της δικαιοπραξίας (άρθρο 180 ΑΚ) είναι τοποθετημένη στο βιβλίο των Γενικών Αρχών του ΑΚ, αλλά κανένας δεν αμφισβητεί σοβαρά τον περιορισμό της εφαρμογής της στις διαρκείς συμβάσεις (ιδίως στις συμβάσεις εργασίας) μόνο για το μέλλον, απλώς και μόνο λόγω της θέσης της στον ΑΚ. Από την άλλη, το γεγονός ότι η διάταξη ουδεμία διάκριση ποιεί, πάλι δεν προσφέρει κάποιο ισχυρό επιχείρημα και, σε κάθε περίπτωση, ισχυρότερο από εκείνο στο οποίο ερείδεται η συζητούμενη άποψη.

Τέλος, διατυπώθηκε η άποψη ότι στις εξεταζόμενες συμβάσεις υφίσταται διαζευκτική ενοχή, επειδή ορίστηκε ότι η οφειλή δύναται να καταβάλλεται είτε σε ε.φ. είτε σε ευρώ με βάση την τρέχουσα ισοτιμία. Η άποψη αυτή αποκρούεται με την αιτιολογία ότι στις επίμαχες συμβάσεις δεν έχουμε να κάνουμε με διαζευκτική ενοχή αλλά με διαζευκτική ευχέρεια. Γενικά, διαζευκτική ενοχή υπάρχει, όταν η αοριστία εντοπίζεται στην υποχρέωση, ενώ διαζευκτική ευχέρεια συντρέχει, όταν η αοριστία αφορά στην εκπλήρωση. Εν προκειμένω, η υποχρέωση του δανειολήπτη συνίσταται στην καταβολή σε ε.φ. ή εναλλακτικά σε ευρώ με βάση την τρέχουσα ισοτιμία. Πρόκειται για διαζευκτική ευχέρεια, δηλαδή εναλλαγή στον τρόπο εκπλήρωσης, και όχι για επιλογή καταβολής μίας άλλης παροχής¹³⁴.

5.3.4. Καταχρηστικότητα της ρήτρας συναλλαγματικής ισοτιμίας

Ακόμη και εάν υπερβούμε τον σκόπελο του δηλωτικού χαρακτήρα της επίμαχης ρήτρας, τίθεται το ζήτημα εάν αυτή είναι άκυρη λόγω καταχρηστικότητας κατ’ άρθρο 2 παρ. 6 Ν. 2251/1994.

Αρκετά δικαστήρια ουσίας¹³⁵ έκριναν ότι η ρήτρα είναι αόριστη και ασαφής κατά το σκέλος της που προβλέπει την καταβολή της οφειλόμενης μηνιαίας δόσης σε ευρώ σύμφωνα με την τρέχουσα, στον χρόνο της καταβολής, τιμή πώλησης του νομίσματος χορήγησης (ε.φ.). Ειδικότερα, η ρήτρα αντίκειται τις καθοδηγητικές αρχές της διαφάνειας και της απαγόρευσης της άνευ λόγου ανάθεσης του προσδιορισμού της παροχής ή των επιμέρους στοιχείων της στην απόλυτη κρίση του προμηθευτή, αρχές που συνάγονται επαγωγικά από τη «μαύρη λίστα» του άρθρου 2 παρ. 7 Ν. 2251/1994.

Συγκεκριμένα, κρίθηκε με αυτή τη σειρά αποφάσεων ότι οι εν λόγω ρήτρες ήταν αδιαφανείς, καθώς δεν παρουσιάζονταν, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων, καθώς δεν διατυπώνονταν ευκρινώς ο τρόπος λειτουργίας της συναλλαγματικής ισοτιμίας, η μέθοδος και οι ιδιαιτερότητες του μηχανισμού μετατροπής του εγχώριου νομίσματος σε ξένο καθώς και η σχέση μεταξύ του μηχανισμού αυτού και τυχόν άλλων που προέβλεπαν έτερες ρήτρες σχετικά με την αποδέσμευση και την αποπληρωμή δανείων.

Με το παραπάνω σκεπτικό, αρκετά δικαστήρια ουσίας έκριναν άκυρο τον κρίσιμο όρο των δανειακών συμβάσεων ως καταχρηστικό (άρθρο 2 παρ. 6 Ν. 2251/1994).

5.4. Το πρόβλημα της πλήρωσης του κενού

Αν, λοιπόν, δεχθεί κανείς ότι η επίμαχη ρήτρα μπορεί να ελεγχθεί, διότι δεν είναι δηλωτική, δεχθεί ότι είναι άκυρη ως καταχρηστική και αποκλείσει την εφαρμογή του άρθρου 291 ΑΚ προς πλήρωση του δημιουργούμενου κενού (διότι, αλλιώς, η ακύρωση της ρήτρας ως καταχρηστικής θα είναι δώρον άδωρον), τίθεται αντιμέτωπος με το πρόβλημα της πλήρωσης του προκύπτοντος κενού.

Μερίδα των δικαστηρίων της ουσίας, ιδίως στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, κατέφυγαν στη συμπληρωτική ερμηνεία της δανειακής σύμβασης με βάση το άρθρο 200 ΑΚ. Στο πλαίσιο αυτό, τα δικαστήρια έλαβαν υπόψη για το σχηματισμό της συμπληρωτικής κρίσης τους, τα ακόλουθα κριτήρια: (α) τις αρχές της συναλλακτικής ευθύτητας, τις οποίες οφείλει να τηρεί κάθε χρηστός και γνωστικός συναλλασσόμενος, καθώς και τις σύμφωνες με αυτές συνήθειες των συναλλαγών, (β) το είδος, τη φύση και το σκοπό των επίμαχων συμβάσεων, (γ) τα συμφέροντα αμφοτέρων των συμβαλλομένων, εκ των οποίων εκείνα της τράπεζας δεν εξαρτώνται, από τη συναλλαγματική ισοτιμία των δύο νομισμάτων, αλλά εξυπηρετούνται μέσω του κυμαινόμενου επιτοκίου, με το οποίο και συμφωνούταν πως θα αποπληρώνονταν τα δάνεια, (δ) τις συνθήκες, που επικρατούσαν στις χρηματαγορές μέχρι το έτος 2007, οπότε και συνήφθησαν οι επίμαχες συμβάσεις, και οι οποίες χαρακτηρίζονταν από τη σταθερότητα της ισοτιμίας μεταξύ ευρώ και ελβετικού φράγκου, (ε) το γεγονός πως ο οι δανειολήπτες, ως Έλληνες πολίτες, που διαμένουν και δραστηριοποιούνται στην ελληνική επικράτεια, δεν μπορούσαν παρά να χρησιμοποιούν το ευρώ στις συναλλαγές τους, (στ) το γεγονός πως οι τράπεζες γνώριζαν πως οι δανειολήπτες αδυνατούσαν να έχουν στην κατοχή τους ελβετικά φράγκα, με συνέπεια να εξοφλούν σε ευρώ τα δάνειά τους, (ζ) το γεγονός πως τα χρηματικά ποσά, που χορηγήθηκαν ως δάνεια στους δανειολήπτες δυνάμει των επίμαχων συμβάσεων, ναι μεν εκταμιεύθηκαν σε ελβετικά φράγκα, πλην, όμως, αμέσως μετά την εκταμίευσή τους μετατράπηκαν από τις ίδιες τις τράπεζες σε ευρώ και, μάλιστα, με βάση τη μεταξύ των δύο νομισμάτων ισοτιμία κατά την ημέρα της εκταμίευσής τους, , (η) το γεγονός πως οι τράπεζες δεν παρείχαν στους δανειολήπτες κάποια χρηματοοικονομική υπηρεσία σχετική με την αγορά ή την πώληση ξένων νομισμάτων, και (θ) τη διάταξη του άρθ. 806 ΑΚ, η οποία ορίζει πως «με τη σύμβαση του δανείου ο ένας από τους συμβαλλομένους μεταβιβάζει στον άλλον κατά κυριότητα χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα, και αυτός έχει υποχρέωση να αποδώσει άλλα πράγματα της ίδιας ποσότητας και ποιότητας», βάσει της οποίας καταλήγει κανείς στο συμπέρασμα πως οι τράπεζες, όσον αφορά την απόδοση των εν λόγω δανείων, δεν μπορούν να εφαρμόζουν συναλλαγματική ισοτιμία διαφορετική από εκείνη που ίσχυε κατά την αποδέσμευση των κεφαλαίων και υποχρεούνται να υπολογίζουν το ύψος των μεταγενέστερων τοκοχρεωλυτικών δόσεων με βάση την αρχική ισοτιμία.

Η στάση αυτή της νομολογίας επικρίθηκε στη θεωρία. Προσάπτεται ο ψόγος της μεροληπτικής υπέρ το δανειολήπτη στάσης των δικαστηρίων, με την έννοια ότι παραμερίζονται πλήρως τα συμφέροντα των πιστωτικών ιδρυμάτων, των οποίων η εικαζόμενη βούληση επ’ ουδενί δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι ήταν η σύμφωνη με τη διδόμενη από αυτή τη νομολογία λύση¹³⁶. Προσέτι, οδηγούμαστε στο παράδοξο ο δανειολήπτης να πληρώνει με την ευνοϊκή ισοτιμία και ταυτόχρονα να απολαύει του σχεδόν μηδενικού επιτοκίου Libor¹³⁷.

5.5. Δυνατότητα προστασίας με τις διατάξεις για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές

Εκφράστηκε η άποψη¹³⁸ ότι χωρίς καμία αμφιβολία η συμπεριφορά των τραπεζών που συνίσταται στη χορήγηση δανείων σε ε.φ. με αποσιώπηση ή υποτίμηση του συναλλαγματικού κινδύνου συνιστά και αθέμιτη εμπορική πρακτική με την έννοια των άρθρων 9γ-9ε του Ν. 2251/1994, στο μέτρο που η τράπεζα παραπλάνησε ή μπορούσε να παραπλανήσει τον μέσο καταναλωτή ή στο μέτρο που αυτή παρέλειψε να παράσχει ουσιώδεις πληροφορίες ή τις παρέσχε κατά τρόπο ασαφή, διφορούμενο ή υποτιμημένο, οδηγώντας έτσι τον πελάτη να λάβει απόφαση συναλλαγής που διαφορετικά δεν θα ελάμβανε. Συνακόλουθα, οι δανειολήπτες αντλούν αξιώσεις αποζημίωσής τους σύμφωνα με το άρθρο 9θ του Ν. 2251/1994.

Ειδικότερα, η αθέμιτη εμπορική πρακτική που αφορά στην περίπτωσή μας συνίσταται σε παραπλανητική παράλειψη κατ’ άρθρο 9ε παρ. 1 Ν. 2251/1994. Η εμπορική επικοινωνία των επίμαχων συμβάσεων (ιδίως οι τηλεοπτικές διαφημίσεις) υπερτόνιζε τις ευνοϊκές για τους δανειολήπτες παραμέτρους, υποβαθμίζοντας ή και αποκρύπτοντας τις αρνητικές, ιδίως τον συναλλαγματικό κίνδυνο. Γίνεται αντιληπτό ότι το αθέμιτο της εμπορικής πρακτικής συνδέεται άρρηκτα με την τήρηση από την τράπεζα των υποχρεώσεων ενημέρωσης κατά την ΠΔΤΕ 2501/2002¹³⁹.

1^ Βλ. ενδεικτικά Χ. Χασάπη, Δάνεια σε ελβετικό φράγκο – Μία συμβολή στο δίκαιο των χρηματικών ενοχών υπό το πρίσμα του ουσιαστικού αστικού δικαίου, 2016, σ. 1-2· Α. Μπώλο, Δάνεια σε ελβετικό φράγκο – Θεωρητική και πρακτική προσέγγιση, 2016, σ. 1· Σ. Ψυχομάνη, Τραπεζικά στεγαστικά δάνεια σε ελβετικά φράγκα (το πρόβλημα-προτεινόμενες λύσεις), ΔΕΕ 2015, σ. 1· τον ίδιο, Τα τραπεζικά δάνεια σε ελβετικά φράγκα – Το πρόβλημα και η λύση του, ΕΕμπΔ 2016, σ. 260.

2^ Βλ. Β. Παπαβασιλείου, Ο δανεισμός σε ελβετικό φράγκο και τα προβλήματα που προκάλεσε, Ε 2016, σ. 218.

3^ Σύσταση Ευρωπαϊκού Συμβουλίου Συστημικού Κινδύνου της 21.09.2011 σχετικά με τον δανεισμό σε ξένο νόμισμα (2011/C342/01), σ. 2, σχ. 1.

4^ Για το επιτόκιο Libor βλ. εκτενέστερα Α. Μπώλο, ό.π., σ. 5.

5^ Βλ. Α. Μπώλο, ό.π., σ. 6.

6^ Βλ. Γ. Δέλλιο / Α. Βαλτούδη, Συμβάσεις δανείων σε ελβετικό φράγκο (κύρος γενικών όρων συναλλαγών και συναφή ζητήματα), ΕπισκΕΔ 2015, σ. 90.

7^ Βλ. Schweizerische National Bank, Swiss National Bank discontinues minimum exchange rate and lowers interest rate to –0.75%, Δελτίο Τύπου της 15.01.2015.

8^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, Προστασία δανειολήπτη στα δάνεια σε αλλοδαπό νόμισμα, ΕπισκΕΔ 2014, σ. 647.

9^ Το παράδειγμα από Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π.

10^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π.

11^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 12.

12^ Βλ. από τη θεωρία Δ. Σπυράκο, Δάνεια σε συνάλλαγμα και προστασία του οφειλέτη, ΔΕΕ 2015, σ. 828· Ι. Βενιέρη, Τα στεγαστικά δάνεια σε ελβετικό φράγκο (έλεγχος της μηνιαίας δόσης του δανειολήπτη υπό το πρίσμα του ν. 2251/1994), ΕΕμπΔ 2015, σ. 753-754. Βλ. από τη νομολογία ΠΠρΑθ 334/2016, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS.

13^ Βλ. έκθεση της άποψης αυτής από Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 39-40.

14^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 24-25.

15^ Βλ. Γ. Σωτηρόπουλο, Νομικά ζητήματα σχετικά με συμβάσεις στεγαστικών δανείων με ρήτρα ελβετικού φράγκου (γνωμ.), εις Τιμητικό Τόμο Νικολάου Κ. Κλαμαρή, τόμ. 1, σ. 1164.

16^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 26.

17^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 39-40, ο οποίος εντοπίζει τη βάση του προβλήματος σε αυτή την εσφαλμένη ταύτιση. Βλ. και Λ. Γεωργακόπουλο, Χρηματιστηριακό και Τραπεζικό Δίκαιο, σ. 122 επ.

18^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 26· Γ. Σωτηρόπουλο, ό.π., σ. 1164-1166· Δ. Λιάππη, Γνωμοδότηση της 14.12.2015 για τα δάνεια σε ελβετικό φράγκο, σ. 33-35.

19^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 23.

20^ Βλ. ενδεικτικά από τη νομολογία ΑΠ 992/2010, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS.

21^ Βλ. Δ. Λιάππη, Τα δάνεια σε ελβετικό φράγκο, ΧρΙΔ 2016, σ. 241.

22^ Βλ. Απόφαση της 3^ης Δεκεμβρίου 2015, Banif Plus Bank, C-312/14, EU:C:2015:794.

23^ Βλ. Απόφαση της 3ης Δεκεμβρίου 2015, Banif Plus Bank, C-312/14, EU:C:2015:794, σκέψη 57.

24^ Βλ. Απόφαση της 3ης Δεκεμβρίου 2015, Banif Plus Bank, C-312/14, EU:C:2015:794, σκέψη 63.

25^ Βλ. Απόφαση της 3ης Δεκεμβρίου 2015, Banif Plus Bank, C-312/14, EU:C:2015:794, σκέψη 67.

26^ Βλ. Απόφαση της 3ης Δεκεμβρίου 2015, Banif Plus Bank, C-312/14, EU:C:2015:794, σκέψη 70.

27^ Βλ. Απόφαση της 3ης Δεκεμβρίου 2015, Banif Plus Bank, C-312/14, EU:C:2015:794, σκέψη 69.

28^ Βλ. Απόφαση της 3ης Δεκεμβρίου 2015, Banif Plus Bank, C-312/14, EU:C:2015:794, σκέψη 71.

29^ Βλ. Απόφαση της 3ης Δεκεμβρίου 2015, Banif Plus Bank, C-312/14, EU:C:2015:794, σκέψη 74.

30^ Με την εξαίρεση των ενυπόθηκων δανείων που συνάπτονταν από τις Κτηματικές Τράπεζες στην Ελλάδα, των δανείων που αφορούσαν σε χρηματοδότηση του εισαγωγικού εμπορίου και των ασφαλιστικών συμβάσεων (βλ. άρθρο 3 Ν. 5665/1932).

31^ Βλ. ΟλΑΠ 21/1990, ΕλλΔνη 31, σ. 11

32^ Άρθρο 5 παρ. 1 Ν. 2842/2000 (ΦΕΚ 207/Α/27.09.2000) «Καταργούνται οι διατάξεις του ν. 362/1945, το άρθρο 2 του ν. 944/1946 και γενικά κάθε διάταξη που απαγορεύει τη συνομολόγηση απαιτήσεων και υποχρεώσεων στην Ελλάδα: α) σε συνάλλαγμα, χρυσό ή χρυσά νομίσματα, β) σε εγχώριο νόμισμα, εφόσον το ποσό των απαιτήσεων και υποχρεώσεων αφήνεται να προσδιοριστεί από την τιμή του συναλλάγματος, του χρυσού, χρυσών νομισμάτων ή του τιμαρίθμου».

33^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 45-46· Δ. Λιάππη, ό.π., σ. 11.

34^ Βλ. Απόφαση της 16^ης Μαρτίου 1999, Trummer και Mayer, C-222/97, Συλλ 1999.Ι-1661. Το ΔΕΚ έκρινε ότι η ελευθερία κυκλοφορίας κεφαλαίων απαγορεύει μία εθνική ρύθμιση που επιβάλλει την εγγραφή σε εθνικό νόμισμα υποθήκης συσταθείσας προς εξασφάλιση απαίτησης εξοφλητέας στο νόμισμα άλλου κράτους μέλους (βλ. ιδίως σκέψη 34). Βλ. και Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 654.

35^ Η έννοια των «κινήσεων κεφαλαίων» δίδεται στο Παράρτημα Ι της Οδηγίας 88/361/ΕΟΚ. Εκεί διευκρινίζεται ότι οι κινήσεις κεφαλαίων καλύπτουν την πρόσβαση των συναλλασσόμενων προσώπων σε όλες τις χρηματοοικονομικές δυνατότητες που είναι διαθέσιμες στην εξεταζόμενη αγορά για την πραγματοποίηση της δραστηριότητας. Για παράδειγμα, η έννοια της απόκτησης τίτλων και άλλων χρηματοοικονομικών μέσων καλύπτει όχι μόνο τις πράξεις τοις μετρητοίς αλλά όλες τις διαθέσιμες τεχνικές διαπραγμάτευσης: πράξεις προθεσμίας, πράξεις με δικαίωμα επιλογής, πράξεις που περιλαμβάνουν συναλλαγές με αντάλλαγμα άλλα περιουσιακά στοιχεία κ.λπ.

36^ Βλ. την έκτη αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 88/361/ΕΟΚ. Τα ίδια ίσχυσαν και για την Ιρλανδία.

37^ Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 2196/2009, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS.

38^ Βλ. αναλυτικά Σ. Ψυχομάνη, Τραπεζικά στεγαστικά δάνεια σε ελβετικά φράγκα (το πρόβλημα-προτεινόμενες λύσεις), ΔΕΕ 2015, σ. 3.

39^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 655.

40^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 43 και 50.

41^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π.

42^ Βλ. Γ. Γεωργιάδη, Οι υποχρεώσεις της τράπεζας για ενημέρωση, διαφώτιση και παροχή συμβουλών στον πελάτη, ΧρΙΔ 2008, σ. 869· Ν. Ρόκα / Χ. Γκόρτσο / Α. Μικρουλέα / Χ. Λιβαδά, Στοιχεία Τραπεζικού Δικαίου – Δημόσιο και Ιδιωτικό Τραπεζικό Δίκαιο, σ. 193.

43^ Βλ. Γ. Σωτηρόπουλο, ό.π., σ. 1168.

44^ Βλ. από τη νομολογία ενδεικτικά ΑΠ 5/2001, ΑρχΝ 2002, σ. 340. Βλ. από τη θεωρία ενδεικτικά Π. Λαδά, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, τόμ. ΙΙ, σ. 222, αρ. 34, όπου και περαιτέρω παραπομπές. Βλ. και A. Pouliadis, Culpa in contrahendo und Schutz Dritter, Betrachtungen zur Rechtssprechung des BGH unter vergleichender Berücksichtigung des griechischen Rechts (διδακτορική διατριβή), σ. 204 “Wie in der Rechtsprechung betont wird, hat das Stadium der Verhandlungen nicht begrenzte Dauer, sondern erstreckt sich vom Beginn der Gespräche bis zum Abschluß des Vertrages” (η υπογράμμιση δική μας).

45^ Βλ. Γ. Κουμάντο, ΕρμΑΚ, άρθρα 197-198, αρ. 47.

46^ Βλ. Π. Λαδά, ό.π., σ. 225, αρ. 45-46.

47^ Βλ. Π. Λαδά, ό.π., σ. 226, αρ. 46 και υποσημ. 48, όπου παραπέρα παραπομπές.

48^ Βλ. Π. Λαδά, ό.π., σ. 226, αρ. 47 και υποσημ. 50.

49^ Βλ. Μ. Καράση, Η προσυμβατική ευθύνη κατ’ ΑΚ 197-198, ΧρΙΔ 2005, σ. 772 και υποσημ. 35.

50^ Βλ. Γ. Γεωργιάδη, ό.π., σ. 870.

51^ Βλ. Π. Λαδά, ό.π., σ. 228, αρ. 53.

52^ Contra Γ. Σωτηρόπουλος, ό.π., σ. 1169

53^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 672 και υποσημ. 2, όπου γίνεται αναφορά στον αυστριακό νόμο για την καταναλωτική πίστη που θέτει αυξημένες υποχρεώσεις πληροφόρησης.

54^ Βλ. Π. Λαδά, ό.π., σ. 229, αρ. 56-57.

55^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 81.

56^ Βλ. Π. Λαδά, ό.π., σ. 228, αρ. 52.

57^ Βλ. Γ. Γεωργιάδη, ό.π., σ. 870. Βλ. από τη νομολογία ΕφΑθ 4617/2012, ΔΕΕ 2012, σ. 1165 επ.

58^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 669.

59^ Βλ. Δ. Σπυράκο, ό.π., σ. 827.

60^ Βλ. ΑΠ 2123/2009, ΔΕΕ 2010, σ. 716.

61^ Βλ. Δ. Σπυράκο, ό.π., σ. 828.

62^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 772.

63^ Βλ. 4^η σκέψη του Προοιμίου της Οδηγίας.

64^ Βλ. Α. Μπώλο, ό.π., σ. 92.

65^ Βλ. Γ. Μέντη, Δάνεια σε ελβετικά φράγκα, ΔΕΕ 2018, σ. 973.

66^ Βλ. Σ. Ψυχομάνη, ό.π., σ. 5.

67^ Διότι πρέπει να είναι κάποιος έτοιμος να δεχθεί ότι η εικονικότητα μπορεί να αφορά όχι μόνο στο είδος της δήλωσης βούλησης αλλά και στο αντικείμενό της. Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 658.

68^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π.

69^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π.

70^ Βλ. Π. Παπανικολάου, Δικαιοπραξίες αντίθετες προς τα χρηστά ήθη, αρ. 70 επ.

71^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., υποσημ. 41.

72^ Βλ. προβολή του (απορριφθέντος) ισχυρισμού στην ΠΠρΘεσ 14236/2015, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS.

73^ Βλ. Δ. Λαδά, Στεγαστικά δάνεια σε ελβετικό φράγκο· μια πρακτική προσέγγιση, σε Αναμν. Λ. Γεωργακόπουλου, τόμ. Ι, σ. 441.

74^ Βλ. ΠΠρΘεσ 14236/2015, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS.

75^ Βλ. Π. Νικολόπουλο, Ποιες δυνατότητες παρέχει το ελληνικό δίκαιο για την επίλυση των διαφορών που προκύπτουν από τα δάνεια σε ελβετικά φράγκα;, ΝοΒ 2016, σ. 226. Βλ. από τη νομολογία ενδεικτικά ΑΠ 1030/2001, δημ. σε ΔΕΕ 2001, σ. 1127.

76^ Βλ. Σ. Ψυχομάνη, ό.π., σ. 6 υπό β.

77^ Βλ. Π. Νικολόπουλο, ό.π., σ. 227.

78^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., υπό 3.

79^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 149.

80^ Βλ. Σ. Ψυχομάνη, ό.π., σ. 6.

81^ Βλ. Κ. Χριστοδούλου, σε Α. Γεωργιάδη / Μ. Σταθόπουλου ΑΚ², άρθρο 147, αρ. 5.

82^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π.

83^ Βλ. από τη νομολογία ενδεικτικά ΠΠρΘεσ 1213/2016, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS.

84^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π. και υποσημ. 44, όπου παραπομπή σε νομολογία του ΔικΕΕ για τον κίνδυνο της επιστροφής του δανείσματος ως αχρεωστήτως καταβληθέντος.

85^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π.

86^ Βλ. Σ. Ψυχομάνη, ό.π., σ. 7 υπό γ· Δ. Ρούσση, Απρόοπτη μεταβολή συνθηκών και διάπλαση ουσιωδών όρων πιστωτικών συμβάσεων, ΧρΙΔ 2013, σ. 494 επ.

87^. Για να στήριξαν τα μέρη (άρα και ο δανειολήπτης) τις δηλώσεις βούλησής τους στη σταθερότητα της ισοτιμίας, σημαίνει ότι τελούσαν σε γνώση του συναλλαγματικού κινδύνου.

88^. Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 346.

89^. Βλ. Μ. Σταθόπουλο, σε Α. Γεωργιάδη / Μ. Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρο 388, αρ. 14.

90^. Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 677-678.

91^. Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 354.

92^ Βλ. ΟλΑΠ 927/1982, δημ. σε ΝοΒ 1983, σ. 214 = ΕλλΔνη 1983, σ. 45, με σχόλιο Ε. Κρουσταλάκη.

93^ Βλ. ΜΠρΘεσ 19257/2014, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS = ΧρΙΔ 2015, σ. 581 επ.

94^ Βλ. Α. Τάκη / Δ. Πατσίκα, Τραπεζικά δάνεια σε ελβετικό φράγκο: Η νομιμότητά τους ενώπιον του ενωσιακού και του εθνικού δικαστή, Αρμ 2015, σ. 204 in fine.

95^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 437· Α. Τάκη / Δ. Πατσίκα, ό.π., σ. 204.

96^ Βλ. ΜΠρΘεσ 19257/2014, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS = ΧρΙΔ 2015, σ. 581.

97^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 374· Α. Καραμπατζό, Οικονομική κρίση και αναπροσαρμογή των συμβατικών παροχών (ιδίως από το πρίσμα της νεώτερης νομολογίας των δικαστηρίων ουσίας για την εμπορική μίσθωση), ΧρΙΔ 2013, σ. 96.

98^ Βλ. για όλα αυτά Σ. Ψυχομάνη, ό.π., σ. 6.

99^ Βλ. Σ. Ψυχομάνη, ό.π., σ. 5.

100^ Βλ. Ι. Καράκωστα / Χ. Βρεττού, ό.π., σ. 1060-1061· Δ. Σπυράκο, ό.π., σ. 831· Σ. Ψυχομάνη, ό.π., σ. 6.

101^ Βλ. Σ. Ψυχομάνη, ό.π. Βλ. παράδειγμα από τη νομολογία την ΠΠρΞανθ 13/2015, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS (: επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης 500,00 ευρώ).

102^ Βλ. για τις επιφυλάξεις αυτές Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 397.

103^ Βλ. από τη νομολογία ΕφΠειρ 711/2011, δημ. σε ΔΕΕ 2012, σ. 356.

104^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 390-391· Ι. Καράκωστα / Χ. Βρεττού, ό.π., σ. 1061-1063· Δ. Σπυράκο, ό.π., σ. 831.

105^ Βλ. ΑΠ 400/2020, δημ. σε areiospagos.gr.

106^ Βλ. ΜΠρΠειρ 291/2019, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS.

107^ Έτσι ακριβώς ΕιρΑθ 4205/2018, αδημ.

108^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 382.

109^ Βλ. ΟλΑΠ 13/2015, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS.

110^ Βλ. Α. Μπώλο, ό.π., σ. 31-32.

111^ Βλ. Γ. Δέλλιο σε Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή-Κατ’ άρθρο ερμηνεία του ν. 2251/1994, σ. 107.

112^ Βλ. Γ. Δέλλιο, ό.π., σ. 118-119· τον ίδιο, Προστασία καταναλωτών και σύστημα ιδιωτικού δικαίου, τόμ. ΙΙ, σ. 378. Για τη σχετική γερμανική νομολογία βλ. Π. Παπανικολάου, Σκέψεις πάνω στον νέο νόμο (ν. 3857/2007) για την προστασία των καταναλωτών, ΕλλΔνη 2008, σ. 660.

113^ Βλ. ΟλΑΠ 15/2007, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS = ΕλλΔνη 2007, σ. 985.

114^ Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της 30ης Απριλίου 2014, Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282, σκ. 70. Να επισημανθεί ότι ο επίμαχος όρος στη συγκεκριμένη υπόθεση δεν ήταν μία κοινή ρήτρα συναλλαγματικής ισοτιμίας, αλλά παρουσίαζε ιδιαιτερότητα ως προς τον μηχανισμό μετατροπής του ξένου νομίσματος που χρησιμοποιούσε. Η ρήτρα όριζε ότι η τράπεζα μπορούσε να υπολογίζει το ύψος των ληξιπρόθεσμων δόσεων βάσει της τιμής πώλησης του ξένου νομίσματος που εφάρμοζε η ίδια, ενώ το ύψος του δανείου που αποδεσμευόταν προσδιοριζόταν με βάση την τιμή αγοράς που εφάρμοζε η ίδια. Τούτο είχε ως αποτέλεσμα να αυξάνονται τα έξοδα σε βάρος του καταναλωτή.

115^ Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της 30ης Απριλίου 2014, Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282, σκ. 71.

116^ Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της 30ης Απριλίου 2014, Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282, σκ. 73.

117^ Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της 30ης Απριλίου 2014, Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282, σκ. 74.

118^ Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της 30ης Απριλίου 2014, Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282, σκ. 74. Η ελληνική νομολογία, κατά τον προσδιορισμό του πρότυπου καταναλωτή, λαμβάνει υπόψη τον συνήθως απρόσεκτο ως προς την ενημέρωσή του, αλλά διαθέτοντα τη μέση αντίληψη κατά τον σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του απόφασης καταναλωτή του συγκεκριμένου είδους αγαθών ή υπηρεσιών. Βλ. ΟλΑΠ 15/2007, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS = ΕλλΔνη 2007, σ. 988 επ.

119^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 182.

120^ Βλ. όμως Γ. Δέλλιο / Α. Βαλτούδη, ό.π., σ. 104 επ.· Ι. Βενιέρη, ό.π., σ. 748. Από τη νομολογία βλ. ενδεικτικά ΠΠρΑθ 334/2016, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS = ΝοΒ 2016, σ. 1851 επ. = ΕΕμπΔ 2016, σ. 410 με παρατηρήσεις Χ. Χασάπη.

121^ Contra ΠΠρΑθ 3789/2015, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS = ΧρΙΔ 2016, σ. 190 επ. = ΝοΒ 2016, σ. 537 επ. = Αρμ 2016, σ. 600 επ. (εφαρμογή του άρθρου 181 ΑΚ). Πρόκειται για εσφαλμένη κρίση, καθώς σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 1 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ, τα κράτη μέλη θεσπίζουν διατάξεις σύμφωνα με τις οποίες οι καταχρηστικές ρήτρες σύμβασης μεταξύ επαγγελματία και καταναλωτή, τηρουμένων των σχετικών όρων της εθνικής νομοθεσίας, δεν δεσμεύουν τους καταναλωτές, ενώ η σύμβαση εξακολουθεί να δεσμεύει τους συμβαλλόμενους, εάν μπορεί να υπάρξει και χωρίς τις καταχρηστικές ρήτρες. Κανόνας, δηλαδή, στο δίκαιο προστασίας του καταναλωτή (όπως και στο κοινό δίκαιο του ΑΚ) είναι η διατήρηση σε ισχύ της σύμβασης, ιδίως όταν η ανατροπή της εν συνόλω δημιουργεί ανεπιεική αποτελέσματα για τον καταναλωτή, όπως στην επίμαχη περίπτωση (: άμεση επιστροφή ολόκληρου του δανείσματος). Βλ. και Γ. Δέλλιο, Γενικοί Όροι Συναλλαγών, σ. 358.

122^ Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της 14ης Ιουνίου 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, σκ. 73.

123^ Βλ. ΔΕΕ, Απόφαση της 30ης Απριλίου 2014, Kásler, C-26/13, EU:C:2014:282, σκ. 79.

124^ Βλ. Γ. Δέλλιο, ό.π., σ. 353.

125^ Βλ. Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 664, όπου αναφέρει ότι η διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ είναι επιτρεπτική και όχι ενδοτικού δικαίου, με την έννοια ότι παρέχει στα μέρη τη δυνατότητα να συμφωνήσουν ότι ο δανειολήπτης θα εξοφλεί τη σε αλλοδαπό νόμισμα χρηματική οφειλή του αυτούσια στο νόμισμα αυτό (ρήτρα αποκλειστικής ή πραγματικής πληρωμής σε αλλοδαπό νόμισμα).

126^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 213· Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., σ. 664· Δ. Λιάππη, Τα δάνεια σε ελβετικό φράγκο - Η διαγραφόμενη από το ΔικΕΕ και την Οδηγία 2014/17/ΕΕ προσέγγιση και η κυμαινόμενη ελληνική νομολογία, ΧρΙΔ 2016, σ. 244. Από τη νομολογία βλ. ήδη ΟλΑΠ 4/2019, δημ. σε ΤΝΠ NOMOS.

127^ Την άποψη αυτή έχουν υποστηρίξει στη θεωρία οι Γ. Δέλλιος / Α. Βαλτούδης, ό.π., σ. 122· Ι. Βενιέρης, ό.π., σ. 758· Π. Νικολόπουλος, ό.π., σ. 237· Ι. Καράκωστας / Χ. Βρεττού, ό.π., ΕφΑΔ 2015, σ. 1049.

128^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 286.

129^ Βλ. τη μειοψηφία στην ΠΠρΡοδ 23/2015, δημ. σε ΧρηΔικ 2015, σ. 425.

130^ Βλ. Ι. Βενιέρη, ό.π., σ. 759.

131^ Βλ. και Απόφαση της 21ης Μαρτίου 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, σκ. 26 επ.

132^ Βλ. Γ. Δέλλιο / Α. Βαλτούδη, ό.π., σ. 121-122· Π. Νικολόπουλο, ό.π., σ. 237.

133^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 270.

134^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 233.

135^ Βλ. σύμφωνη και contra νομολογία σε Ρ. Γιοβαννόπουλο, ό.π., υποσημ. 45.

136^ Βλ. Γ. Δέλλιο, Γενικοί Όροι Συναλλαγών, σ. 355.

137^ Βλ. Δ. Σπυράκο, ό.π., σ. 839.

138^ Βλ. Σ. Ψυχομάνη, ό.π., σ. 7.

139^ Βλ. Χ. Χασάπη, ό.π., σ. 389.