ΑΠ ποιν. 1338/2016: ΜΕΤΑΤΡΟΠΗ της ποινής φυλακίσεως και εφαρμογή του ΕΥΜΕΝΕΣΤΕΡΟΥ ΝΟΜΟΥ, ως προς την μετατροπή της ποινής φυλακίσεως

ΑΡΙΘΜΟΣ 1338/2016
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
A’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ ΔΙΑΚΟΠΩΝ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Μπαλιτσάρη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως), Γεώργιο Παπαηλιάδη, Αλεξάνδρα Κακκαβά - Εισηγήτρια, Κωστούλα Φλουρή - Χαλεβίδου και Παρασκευή Καλαϊτζή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 1η Ιουλίου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Γεωργίου Μπόμπολη και του Γραμματέως Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση των αναιρεσειόντων - κατηγορουμένων: 1) A. A. του A., κατοίκου ... και ήδη κρατουμένου στο Κατάστημα Κράτησης Νιγρίτας, που δεν παρέστη στο ακροατήριο και 2) Θ. Μ. του Ι., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Εμμανουήλ Παπαδάκη, περί αναιρέσεως της υπ’ αριθ. 894/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θράκης.

Το Τριμελές Εφετείο Θράκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και οι αναιρεσείοντες - κατηγορούμενοι ζητούν την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 15 Μαρτίου 2016 αίτησή τους, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 434/2016.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του παραστάντος αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να απορριφθεί ως ανυποστήρικτη για τον πρώτο αναιρεσείοντα η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και να γίνει δεκτή εν μέρει για τον δεύτερο αναιρεσείοντα,

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 513 παρ.1 εδ. γ’ του Κ.Ποιν.Δ., ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου κλητεύει τον αναιρεσείοντα και τους υπόλοιπους διαδίκους στο ακροατήριο του δικαστηρίου του Αρείου Πάγου, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 514 εδ. α’ του ίδιου Κώδικα, αν ο αναιρεσείων δεν εμφανιστεί η αίτησή του απορρίπτεται. Από την διάταξη αυτή, σε συνδυασμό και προς εκείνη της παρ. 3 του άνω άρθρου 513, προκύπτει ότι, αν κατά τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως δεν εμφανιστεί στο ακροατήριο του Αρείου Πάγου ο αιτών την αναίρεση, ήτοι δεν εμφανιστεί προσηκόντως, με συνήγορο ή δι’ αυτού, αν και κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, σύμφωνα με τα άρθρα 155-161 Κ.Ποιν.Δ. και μέσα στην προθεσμία, που ορίζει το άρθρο 166 του ίδιου Κώδικα, για να παραστεί, η αίτηση αναιρέσεως απορρίπτεται και καταδικάζεται ο αναιρεσείων, κατά το άρθρο 583 παρ.1 Κ.Ποιν.Δ., στα δικαστικά έξοδα. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το υπό ημερομηνία 26-5-2016 αποδεικτικό επίδοσης του γραμματέα του Γενικού Καταστήματος Κράτησης Κεντρικής Μακεδονίας, ο εκ των αναιρεσειόντων A. A., κρατούμενος στο ανωτέρω Κατάστημα Κρατήσεως, κλητεύθηκε από την Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου νομίμως και εμπροθέσμως, κατά τις ανωτέρω διατάξεις του ΚΠΔ, με την επίδοση εις χείρας του ιδίου (αναιρεσείοντος αυτού) της υπ’ αριθμ. …/25-5-2016 κλήσεως, για να παραστεί δια ή μετά συνηγόρου στη συνεδρίαση, που αναφέρεται στην αρχή της απόφασης αυτής, πλην όμως δεν εμφανίσθηκε κατ’ αυτήν, ούτε εκπροσωπήθηκε από δικηγόρο κατά την εκφώνηση της υπόθεσης ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου. Κατά συνέπεια, η υπό κρίση αίτηση αναίρεσης του ανωτέρω αναιρεσείοντος πρέπει να απορριφθεί και να επιβληθούν στον αναιρεσείοντα τα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 παρ. 1 Κ.Ποιν.Δ.), όπως ορίζεται στο διατακτικό.

Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας στοιχειοθετεί λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ, όταν αναφέρονται σ’ αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχτηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη ειδικής αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της απόφασης, που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Ως προς τα αποδεικτικά μέσα, που λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο για τη διαμόρφωση της κρίσης του, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί ο γενικός προσδιορισμός ως προς το είδος τους, χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεση αυτών ή να διευκρινίζεται τι προκύπτει από το καθένα χωριστά ή από ποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο αποδείχτηκε η κάθε παραδοχή. Ακόμη, δεν είναι απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους ή να προσδιορίζεται ποιο βάρυνε περισσότερο για τον σχηματισμό της δικανικής κρίσης. Το δε γεγονός, ότι στην απόφαση εξαίρονται ορισμένα μόνο από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν έχουν ληφθεί υπόψη και δεν έχουν συνεκτιμηθεί τα υπόλοιπα, ούτε απαιτείται να αιτιολογείται γιατί δεν εξαίρονται και εκείνα. Δεν αρκεί, όμως, να περιορίστηκε το δικαστήριο σε τυπική ρηματική αναφορά των αποδεικτικών μέσων ως προς το είδος τους ή σε επιλεκτική εκτίμηση και αξιολόγηση μερικών μόνο από αυτά, αλλά απαιτείται να συνάγεται με βεβαιότητα από την απόφαση, ότι αυτό έλαβε πράγματι υπόψη του, συνεκτίμησε και αξιολόγησε το περιεχόμενο όλων των αποδεικτικών μέσων για την διαμόρφωση της δικανικής πεποίθησής του. Επίσης δεν αποτελούν λόγο αναίρεσης αιτιάσεις που ανάγονται σε εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, όπως είναι η στάθμιση από το δικαστήριο της ουσίας της αποδεικτικής σημασίας και βαρύτητας συγκεκριμένων εγγράφων και μαρτυρικών καταθέσεων, η παράλειψη αξιολογικής συσχέτισης και σύγκρισης των αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους, η αμφισβήτηση ή η απόκρουση του αποδεικτικού πορίσματος, στο οποίο κατέληξε το δικαστήριο από τη λειτουργική συσχέτιση και συναξιολόγηση του περιεχομένου όλων των αποδεικτικών μέσων κλπ., αφού σ’ αυτές τις περιπτώσεις, με επίφαση την έλλειψη αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου για την ουσία της υπόθεσης (ΑΠ 726/2015).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε’ του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόστηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση της διατάξεως αυτής, η οποία υπάρχει όταν στο πόρισμα, της αποφάσεως, που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του αιτιολογικού με το διατακτικό και ανάγεται στα στοιχεία και την ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 894/2015 απόφασή του, το Τριμελές Εφετείο Θράκης, που την εξέδωσε δικάζοντας σε δεύτερο βαθμό, δέχθηκε, καθ’ όσον αφορά τον αναιρεσείοντα Θ. Μ. του Ι., ανελέγκτως στο σκεπτικό του, μετά από εκτίμηση των αναφερομένων κατ’ είδος αποδεικτικών μέσων (καταθέσεις μαρτύρων κατηγορίας, πρακτικά πρωτοβαθμίου δίκης, αναγνωσθέντα έγγραφα, απολογία κατηγορουμένου), ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα, κατά πιστή παράθεση: "Στις 20-8-2008 και ώρα 15.15 σε οικία που βρίσκεται επί της οδού ..., μετά από νομότυπη έρευνα που διενεργήθηκε από άντρες της ΥΑ Αλεξανδρούπολης και του Τμήματος Συνοριακής Φύλαξης Φερών, παρουσία δικαστικού λειτουργού, συνελήφθη ο ως άνω κατηγορούμενος και ο αδελφός του Γ. Μ., κάτοικοι ..., διότι είχαν εξασφαλίσει κατάλυμα στους αναφερόμενους στο διατακτικό 17 από τους ανωτέρω λαθρομετανάστες, τους οποίους είχε μεταφέρει στην άνω οικία τμηματικά με το προαναφερθέν αυτοκίνητό του ο πρώτος κατηγορούμενος. Σημειωτέον, ότι τα δύο αδέλφια είχαν μισθώσει την ως άνω οικία στις 10-7-2008 αποκλειστικά και μόνο για τον παραπάνω σκοπό, έχοντας μάλιστα προκαταβάλει όλα τα ενοίκια του χρονικού διαστήματος από 10-8-2008 έως και 10-2-2009, συνολικού ποσού 2.700 ευρώ, στην ιδιοκτήτρια της μονοκατοικίας Μ. Γ.". Στη συνέχεια, το δικαστήριο εκήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα αυτόν και τον καταδίκασε σε, μετατραπείσα σε χρηματική, συνολική ποινή φυλακίσεως σαράντα δύο (42) μηνών, επί λέξει, του ότι: "Στη Ν. Χιλή - Αλεξ/πολης, την 20-8-2008, από κοινού με τον Γ. Μ., διευκόλυναν την παράνομη διαμονή υπηκόων τρίτων χωρών και, συγκεκριμένα, παρείχαν στους παρακάτω υπηκόους τρίτων χωρών. 1. Υπήκοος Ιράκ, ΕΠ: R. ON: S. του S. και M., γεν. 1-1-1986 Ιράκ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 2. Υπήκοος Ιράκ, ΕΠ: S. ON: K. του A. και B., γεν. 1-1-1987 Ιράκ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 3. Υπήκοος Ιράκ, ΕΠ: U. ON: M. του A. και M., γεν. 1-1-1981 Ιράκ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 4. Υπήκοος Ιράκ, ΕΠ: A. ON: A. του S. και Η., γεν. 1-1-1987 Ιράκ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 5. Υπήκοος Ιράκ, ΕΠ: H. ON: I. του M. και A., γεν. 1-1-1988 Ιράκ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 6. Υπήκοος Ιράκ, ΕΠ: J.. ON: H. του F. και S., γεν. 1-1-1988 Ιράκ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 7. Υπήκοος Ιράκ, ΕΠ: H. ON: M. του H. και S., γεν. 1-1-1984 Ιράκ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 8. Υπήκοος Ιράκ, ΕΠ: O. ON: A. του A. και Z., γεν. 1-1-1976 Ιράκ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης) σύζυγος της (ιγ). 9. Υπήκοος Ιράκ, (γυναίκα), ΕΠ: A. ON: M. του M. και S. , γεν. 1-1-1978 Ιράκ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστρια ) συνοδεύουσα τα ανήλικα τέκνα της: ΕΠ: O. ON: H. του A. και M.0, γεν. 1-1-2006 αγόρι. ΕΠ: O. ON: Κ. του A. και M., γεν. 1-1-2004 κορίτσι. 10 Υπήκοος Πακιστάν, ΕΠ: J. ON: J. του A. και S., γεν. 1-1-1990 Πακιστάν, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 11. Υπήκοος Αφγανιστάν, ΕΠ: T. ON: S. του N. και R., γεν. 1-1-1978 Αφγανιστάν, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 12. Υπήκοος Μυανμάρ, ΕΠ: J. ON: R. του F. και N., γεν. 1-1-1986 Μυανμάρ, κάτ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 13. Υπήκοος Μυανμάρ ΕΠ: G. ON: A. του S. και G., γεν. 1-1-1986 Μυανμάρ, κάτ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 14. Υπήκοος Μυανμάρ, ΕΠ: S. ON: I. του A. και M., γεν. 1-1-1986 Μυανμάρ, κάτ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 15. Υπήκοος Μυανμάρ, ΕΠ: G. ON: R. του A. και M., γεν. 1-1-1988 Μυανμάρ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 16. Υπήκοος Μυανμάρ, ΕΠ: M. ON: A. του A. και F., γεν. 1-1-1988 Μυανμάρ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης). 17. Υπήκοος Μυανμάρ, ΕΠ: R. ON: K. του Μ. και F., γεν. 1-1-1983 Μυανμάρ, κατ. ομοίως, άνεργος (Λαθρομετανάστης), κατάλυμα σε οικία επί της οδού ....".
Με αυτά που δέχτηκε το Τριμελές Εφετείο, ως προς τον εν λόγω δεύτερο αναιρεσείοντα, διέλαβε στην προσβαλλομένη απόφασή του την απαιτούμενη από τις ανωτέρω διατάξεις ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά εκθέτει τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχτηκαν από την ακροαματική διαδικασία, από τα οποία συνήγαγε την ύπαρξη όλων των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του ανωτέρω εγκλήματος, για το οποίο καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, τα αποδεικτικά μέσα επί των οποίων στηρίχθηκε προς μόρφωση της περί αυτού κρίσεώς του και τους νομικούς συλλογισμούς, με τους οποίους υπήγαγε τα εν λόγω πραγματικά περιστατικά στις εφαρμοσθείσες ποινικές διατάξεις των άρθρων 1, 5 παρ. 1,12, 14, 16, 17, 18 εδ. β’ , 94 παρ. 1 και 87 παρ. 6 περ. α’ του ν. 3386/2005, ως ίσχυαν κατά τον ανωτέρω χρόνο τελέσεως των πράξεων αυτών, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να την παραβιάσει ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου με ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες, ουδέ στέρησε την απόφασή του της νομίμου βάσεως. Ειδικότερα, το δικαστήριο, με παραδεκτή αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό και χωρίς εντελώς τυπική αιτιολογία, αφού έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά στοιχεία, με τις παραδοχές στην προσβαλλομένη απόφασή του, ότι ο εν λόγω αναιρεσείων, διευκόλυνε, από κοινού με τον μη όντα εν προκειμένω αναιρεσείοντα Γ. Μ., την παράνομη διαμονή των ανωτέρω υπηκόων τρίτης χώρας, παρέχοντας στους ανωτέρω αλλοδαπούς υπηκόους τρίτων χωρών, που, ως όντες λαθρομετανάστες, δεν είχαν δικαίωμα εισόδου στο ελληνικό έδαφος, κατάλυμα σε οικία επί της οδού ..., που προς τον σκοπό αυτόν είχε μισθώσει για το χρονικό διάστημα από 10-8-2008 έως και 10-2-2009 και είχε καταβάλει όλο το εκ 2.700 ευρώ, μίσθωμα, στις οποίες (παραδοχές αυτές) διαλαμβάνεται και ο δόλος αυτού, συνιστάμενος, αφ’ ενός μεν στο ότι εγνώριζε ότι οι αλλοδαποί αυτοί δεν είχαν δικαίωμα εισόδου στο ελληνικό έδαφος, γεγονός το οποίο σαφώς προκύπτει από το σύνολο των αναφερομένων στην προσβαλλομένη ενεργειών αυτού, ήτοι από το είχε μισθώσει και παρείχε προς απόκρυψή τους κοινό κατάλυμα σε αυτούς, κατά την τμηματική μεταφορά τους εκεί με αυτοκίνητο από τον πρώτο αναιρεσείοντα, αφ’ ετέρου δε στην προς τούτο θέλησή του, που προκύπτει από την πράγματι παροχή του καταλύματος αυτού, εντός του οποίου και ευρέθησαν και συνελήφθησαν από τις αστυνομικές αρχές, κατά τις αυτές ως άνω παραδοχές. Παράθεση επί πλέον στοιχείων δεν ήταν αναγκαία για την πληρότητα της αιτιολογίας, ως προς τη συνδρομή των συγκροτούντων την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του ανωτέρω εγκλήματος περιστατικών. Περαιτέρω, για την κατάφαση της ενοχής του ως άνω αναιρεσείοντα, ελήφθησαν υπόψη από το δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, όλα τα αναφερόμενα κατά το είδος τους αποδεικτικά μέσα και όχι μόνο ορισμένα από αυτά και, συγκεκριμένα, τα αναγνωσθέντα στο ακροατήριο έγγραφα, τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης, η κατάθεση του μάρτυρα κατηγορίας και η απολογία του κατηγορουμένου αυτού, δεν ήταν δε απαραίτητη η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση αυτών ή ο προσδιορισμός ποιό βάρυνε περισσότερο για το σχηματισμό της δικανικής του (δικαστηρίου) κρίσεως. Επομένως, η περί του αντιθέτου αιτίαση του αναιρεσείοντα, ότι δεν προκύπτει από την απόφαση αυτή από ποια στοιχεία προέκυψε η ενοχή του, είναι αβάσιμη. Οι περαιτέρω αιτιάσεις, που προβάλλει ο αυτός αναιρεσείων α) ότι το αιτιολογικό της προσβαλλομένης αποφάσεως "έρχεται σε πλήρη αντίφαση με όσα προέκυψαν από την επ’ ακροατηρίου διαδικασία” και β) ότι “τα όσα δέχεται τελούν σε αντίθεση με τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από τις αποδείξεις”, είναι απαράδεκτες και απορριπτέες, αφού ανάγονται στην αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Επίσης, η αιτίαση, που προβάλλει ο εν λόγω δεύτερος αναιρεσείων, ότι η προσβαλλομένη απόφαση στερείται νομίμου βάσεως, εκ του ότι ο πρώτος αναιρεσείων κατεδικάσθη με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση για την μεταφορά και παράνομη προώθηση δέκα εννέα (19) αλλοδαπών λαθρομεταναστών, ενώ ο ίδιος (δεύτερος αναιρεσείων) κατεδικάσθη για εξασφάλιση καταλύματος σε δέκα επτά (17) αλλοδαπούς, με συνέπεια έτσι να προκαλείται άνιση μεταχείρισή του κατά την επιμέτρηση της ποινής, είναι αβάσιμος, εν όψει, κατά τις οικείες παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, του διαφόρου είδους του αδικήματος για το οποίο έκαστος αυτών (αναιρεσειόντων) κατεδικάσθη, της διαφορετικής ποινής που για έκαστο των εγκλημάτων αυτών απειλείται και του υλικού αντικειμένου εκάστου αυτών. Επομένως, ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ και Ε’ του ΚΠΔ, δεύτερος και τρίτος λόγοι αναιρέσεως, με τους οποίους πλήττεται από τον αναιρεσείοντα αυτόν η προσβαλλομένη απόφαση για έλλειψη της απαιτούμενης κατά τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για έλλειψη νομίμου βάσεως, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Οι αυτοί λόγοι, καθ’ ο μέρος υπό την επίφαση της εσφαλμένης αιτιολογίας και της ελλείψεως νομίμου βάσεως, πλήττουν την αναιρετικώς ανέλεγκτη κρίση του δικαστηρίου περί τα πράγματα, είναι επίσης απαράδεκτοι και απορριπτέοι.

Η επιβαλλομένη, κατά προαναφερθέντα, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως, πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προτείνονται από τον κατηγορούμενο ή από το συνήγορό του. Τέτοιοι ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του ΚΠΔ, και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας προς καταλογισμό ή την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής. Η απόρριψη ενός τέτοιου ισχυρισμού, όπως είναι και ο ισχυρισμός περί συνδρομής ελαφρυντικής περιστάσεως, που σε περίπτωση αναγνωρίσεώς της επιβάλλεται ποινή μειωμένη κατά το μέτρο του άρθρου 83 του αυτού Κώδικα, πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, γιατί σε διαφορετική περίπτωση, ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχείο Δ’ του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως για έλλειψη ειδικής αιτιολογίας, ενώ, η μη απάντηση στον ισχυρισμό αυτό συνιστά έλλειψη ακροάσεως, σύμφωνα με το άρθρο 170 παρ. 2 του ΚΠΔ, και ιδρύει ιδιαίτερο λόγο αναιρέσεως, που προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχείο Β’ του ιδίου Κώδικα. Όταν, όμως, ο αυτοτελής ισχυρισμός δεν προβάλλεται παραδεκτώς και κατά τρόπο πλήρη και ορισμένο, με όλα δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία είναι αναγκαία κατά την οικεία διάταξη για τη θεμελίωσή του, το δικαστήριο δεν υποχρεούται να απαντήσει και, μάλιστα, με ειδική αιτιολογία για να τον απορρίψει, αφού δεν υπάρχει υποχρέωση ιδιαίτερης απαντήσεως σε απαράδεκτο ισχυρισμό. Στην προκειμένη περίπτωση, ο εν λόγω δεύτερος αναιρεσείων (Θ. Μ.) υπέβαλε δια της, μετά της οποίας παρίστατο, συνηγόρου υπερασπίσεώς του ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας, το αίτημα για αναγνώριση της συνδρομής στο πρόσωπό του των ελαφρυντικών περιστάσεων του άρθρου 84 παρ. 2 εδ. β’ και δ’ του ΠΚ, υπό το εξής, κατά λέξη περιεχόμενο: "κατηγορούμαι για παράβαση του νόμου περί λαθρομεταναστών. 1. αναγνώριση στο πρόσωπο του κατηγορουμένου του ελαφρυντικού της ειλικρινούς μεταμελείας άρθρο 84 παρ.2 περ δ ΠΚ είμαι τοξικομανής. Η τοξικομανίας μου είναι αυτή που με οδήγησε στην τέλεση των πράξεων για τις οποίες κατηγορούμαι. Είμαι πατέρας ενός ανήλικου τέκνου και πάσχω από σοβαρά προβλήματα υγείας, πάσχω από μετρίου βαθμού κεντρικές κήλες των δίσκων και από καρδιολογικά προβλήματα. Ο κατηγορούμενος μετά την τέλεση της πράξης για την οποία κατηγορείται, έδειξε ότι μετανοεί για την πράξη της και ότι δεν προτίθεται να την επαναλάβει. Ο ισχυρισμός για ειλικρινή μετάνοια πρέπει να είναι ορισμένος, δηλαδή πρέπει να εκτίθενται για την θεμελίωση του πλήρη, σαφή και συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά (βλ. ΑΠ 566/90, ΝοΒ 38, σελ. 1480).
Συνεπώς, εάν δεν υποβλήθηκε ρητή και ορισμένη αίτηση για μείωση της ποινής λόγω συνδρομής ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 δ ΠΚ. αλλά απλώς και μόνον ο συνήγορος του κατηγορουμένου επικαλέσθηκε μεταμέλεια του, χωρίς και να προβάλει συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά από τα οποία να συνεπάγεται αυτή η μεταμέλεια του κατηγορουμένου, δεν θεμελιώνεται ο αυτοτελής ισχυρισμός και επομένως, αφού αυτός είναι αόριστος, δεν απαιτείται να αιτιολογηθεί ειδικά και εμπεριστατωμένα η απόρριψη του (βλ. ΑΠ 566/90, ΝοΒ 38, σελ. 1481). Για να συντρέχει η ελαφρυντική περίσταση της "ειλικρινούς μετάνοιας" πρέπει η μετάνοια του κατηγορουμένου να είναι "ειλικρινής", "ειλικρινής" είναι η μετάνοια όταν αυτή εκδηλώνεται εμπράκτως, δηλαδή είναι πραγματική και όχι προσποιητή. Η μετάνοια στην περίπτωση αυτή πρέπει να είναι πολύ εντονότερη και πέρα από τα συνήθη όρια, συνεπώς πρέπει να συνδυάζεται με συγκεκριμένα περιστατικά που δείχνουν ότι ο κατηγορούμενος ζήτησε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του και δεν αρκεί η απλή συγνώμη, δηλαδή η ενδιάθετη και δυσδιάγνωστη στάση και τάση της μετάνοιας και μεταμέλειας πρέπει να υλοποιείται σε ειδικές και συγκεκριμένες πράξεις που υποδηλώνουν την αυθόρμητη μεταβολή και μετάλλαξη στον ψυχισμό του κατηγορουμένου. (για μια τέτοια οπτική της νομικής έννοιας της "ειλικρινούς μετάνοιας" βλ. αντί άλλων ΑΠ 188/1994, ΥΠΕΡΑΣΠΙΣΗ 1994, σελ. 607, απ 566/90, ΝοΒ 38, σελ. 1480). Αναγνώριση στο πρόσωπο του κατηγορουμένου του ελαφρυντικού των μη ταπεινών αιτίων. Το ότι στην πράξη του ωθήθηκε από όχι ταπεινά αίτια ή από μεγάλη ένδεια κι ούτε από λόγους αντίθετους προς την κοινή περί ηθικής ή κοινωνικής τάξεως συνείδηση. Κομοτηνή, 4-11-2015, Η πληρεξουσία δικηγόρος". Έτσι, όμως, όπως προβλήθηκαν οι αυτοτελείς αυτοί ισχυρισμοί ήταν παντελώς αόριστοι, αφού αναφέρονται απλώς οι νομικές διατάξεις, που προβλέπουν τις εν λόγω ελαφρυντικές περιστάσεις και η ανάγκη εκθέσεως των περιστατικών που τις στοιχειοθετούν, χωρίς, όμως, να γίνεται επίκληση περιστατικών, που να στοιχειοθετούν την ειλικρινή μετάνοια του αναιρεσείοντος τούτου και την επιδίωξή του να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξεώς του αυτής, ως και την μη ώθησή του στην πράξη του αυτή από μη ταπεινά αίτια ή από μεγάλη ένδεια ή διατελώντας υπό την επίδραση σοβαρής απειλής ή υπό την επιβολή προσώπου στο οποίο αυτός όφειλε υπακοή ή με το ευρίσκετο σε σχέση εξαρτήσεως. Το δικαστήριο της ουσίας, παρ’ ότι λόγω της αοριστίας τους δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει και να αιτιολογήσει την απορριπτική του κρίση, απέρριψε τους ισχυρισμούς αυτούς, με την εξής επί λέξει ορθή αιτιολογία, την οποίαν δεν είχε υποχρέωση να παραθέσει λόγω της αοριστίας τους, και δη: "Ο δεύτερος κατηγορούμενος ζητεί να του αναγνωρισθούν οι ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ2 και δ ΠΚ, ισχυρισμός που πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως αόριστος, διότι δεν γίνεται επίκληση πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθετούν αυτόν. Σε κάθε όμως περίπτωση, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, δεν προέκυψε από κανένα στοιχείο η μεταγενέστερη ειλικρινής μεταμέλεια του κατηγορουμένου, αλλά ούτε και ότι αυτός ωθήθηκε στην ανωτέρω πράξη από μη ταπεινά αίτια, αντίθετα αποδείχθηκε ότι την ως άνω πράξη τέλεσε αποσκοπώντας σε παράνομο περιουσιακό όφελος.". Ως εκ τούτων και σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη αρχή της παρούσης σκέψεως, ο, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ΚΠοινΔ, τέταρτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη των ως άνω αυτοτελών ισχυρισμών, είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

Κατά το άρθρο 82 παρ. 1 ΠΚ, όπως η παράγραφος 1 αντικαταστάθηκε ως άνω με την υποπαράγραφο ΙΓ.1. εδαφ.1 άρθρου πρώτου Ν.4093/12-11-2012, "Η περιοριστική της ελευθερίας ποινή, που δεν υπερβαίνει το ένα έτος μετατρέπεται σε χρηματική ποινή ή πρόστιμο. Η περιοριστική της ελευθερίας ποινή που είναι μεγαλύτερη από ένα έτος και δεν υπερβαίνει τα δύο μετατρέπεται σε χρηματική ποινή, εκτός αν ο δράστης είναι υπότροπος και το δικαστήριο με απόφαση του ειδικά αιτιολογημένη κρίνει ότι απαιτείται η μη μετατροπή της για να αποτραπεί ο δράστης από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων. Η περιοριστική της ελευθερίας ποινή που είναι μεγαλύτερη από δύο έτη και δεν υπερβαίνει τα πέντε μετατρέπεται σε χρηματική ποινή, εκτός αν το δικαστήριο με απόφαση του ειδικά αιτιολογημένη κρίνει ότι απαιτείται η μη μετατροπή της για να αποτραπεί ο δράστης από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων". Εξ άλλου, με το άρθρο 1 του ν. 3904/2010 (ΦΕΚ Α’ 218/23-12-2010), αντικαταστάθηκε το άρθρο 82 του ΠΚ και στο εδάφιο α’ της παραγράφου 3 ορίσθηκε ότι "κάθε ημέρα φυλάκισης υπολογίζεται σε ποσό από τρία (3) ευρώ έως εκατό (100) ευρώ", με την παράγραφο 2 δε του ίδιου άρθρου ορίσθηκε ότι "το ποσό της μετατροπής καθορίζεται με ειδικά αιτιολογημένη απόφαση, αφού ληφθεί υπόψη η προσωπική και οικονομική κατάσταση του δράστη, για τον προσδιορισμό της οποίας λαμβάνονται υπόψη τα καθαρά έσοδα που έχει από την εργασία του κατά μέσο όρο κάθε ημέρα, άλλα εισοδήματα και η περιουσία του, καθώς και οι οικογενειακές του υποχρεώσεις. Άλλες υποχρεώσεις του μπορούν επίσης να συνυπολογισθούν από το δικαστήριο". Ακολούθως, με το άρθρο πρώτο άρθρο παρ. ΙΓ.1 περ. 2 του ν. 4093/2012 (ΦΕΚ Α 222/12-11-2012), αντικαταστάθηκε και η παράγραφος 3 του άρθρου 82 του ΠΚ και κάθε μέρα φυλάκισης υπολογίζεται σε ποσό από πέντε (5) ευρώ έως εκατό (100) ευρώ. Για τις πράξεις που τελέσθηκαν μετά την 23-12-2010, ημερομηνία έναρξης ισχύος του ν. 3904/2010, το ποσό μετατροπής είναι από 3 έως 100 ευρώ, για τη φυλάκιση, με βάση τον προαναφερθέντα νόμο. Για τις πράξεις που τελέσθηκαν μετά την 29-6-2008, το ποσό μετατροπής είναι από 10 έως 60 ευρώ, για τη φυλάκιση, με βάση την υπ’ αριθ. 50492/2008 κοινή Υπουργική Απόφαση Υπ. Οικονομικών και Δικαιοσύνης, ενώ, για αυτές που τελέσθηκαν από 29-11-2006 μέχρι 29-6-2008, το ποσό μετατροπής ανερχόταν, για κάθε ημέρα φυλάκισης, από 5 έως 59 ευρώ, σύμφωνα με την υπ’ αριθ. 58554/2006 Υπουργική Απόφαση, που είχε δημοσιευθεί στο ΦΕΚ Β 776/28-10-2006, με ισχύ ένα μήνα μετά τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Για τις πράξεις που είχαν τελεσθεί προηγούμενα, το ποσό μετατροπής για κάθε ημέρα φυλάκισης, ανερχόταν από 4,40 έως 59 ευρώ, σύμφωνα με την Υπουργική Απόφαση 134423 α /8-12-1992 (ΦΕΚ Β 11/20-1-1993). Κατά το χρόνο τελέσεως της κρινόμενης πράξεως (20-8-2008), η μετατροπή της κάθε ημέρας φυλάκισης είχε καθορισθεί, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, σε 10 έως 60 ευρώ, με βάση την υπ’ αριθ. 50492/2008 κοινή Υπουργική Απόφαση Υπ. Οικονομικών και Δικαιοσύνης. Οι διατάξεις περί μετατροπής της ποινής φυλάκισης σε χρηματική, τόσο ως προς το όριο μετατροπής, όσο και ως προς το ποσό μετατροπής, είναι ουσιαστικού δικαίου και, συνεπώς, εφαρμόζεται πάντοτε το ηπιότερο περί μετατροπής δίκαιο. Από τα εκτιθέμενα ανωτέρω, ευμενέστερη διάταξη είναι η καθορίζουσα, ως ποσό μετατροπής της φυλάκισης, διάταξη του άρθρου 1 του ν. 3904/2010 (ΦΕΚ Α’ 218/23-12-2010), με την οποία, όπως προελέχθη, αντικαταστάθηκε το άρθρο 82 ΠΚ και, συνεπώς, αυτή θα έπρεπε να τύχει εφαρμογής κατά την εκδίκαση της κρινόμενης υπόθεσης. Στην προκειμένη περίπτωση, από τα επιτρεπτώς επισκοπούμενα για τον έλεγχο των αναιρετικών λόγων πρακτικά της δίκης, προκύπτει ότι, μετά την απαγγελία της αποφάσεως για τον καθορισμό συνολικής ποινής φυλακίσεως στον εν λόγω δεύτερο κατηγορούμενο - αναιρεσείοντα, το δικαστήριο της ουσίας με την απόφασή του μετέτρεψε τη στερητική της ελευθερίας ποινή της φυλάκισης των σαράντα δύο (42) μηνών, που επέβαλε σ’ αυτόν, προς δέκα (10) ευρώ την ημέρα, με την, επί λέξει, αιτιολογία ότι "το δικαστήριο κρίνει να ορισθεί η κάθε ημέρα φυλάκισης στο ποσό των δέκα (10,00) ευρώ για τον δεύτερο κατηγορούμενο". Όμως, η αιτιολογία κατά το μέρος τούτο της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν είναι η κατά τις προαναφερόμενες διατάξεις απαιτουμένη ειδική και εμπεριστατωμένη, αφού δεν διαλαμβάνεται σε αυτήν, αφ’ ενός μεν βάσει ποιας εκ των ανωτέρω διατάξεων το δικαστήριο της ουσίας που την εξέδωσε καθόρισε το ποσό της μετατροπής σε δέκα (10) ευρώ ημερησίως, αφ’ ετέρου δε, δεν καθορίζονται τα στοιχεία που προσδιορίζουν την οικονομική κατάσταση του αναιρεσείοντος, για τον προσδιορισμό της οποίας λαμβάνονται υπόψη τα καθαρά έσοδα που έχει από την εργασία του κατά μέσον όρο κάθε ημέρα, άλλα εισοδήματα ή περιουσία της, καθώς και οικογενειακές ή άλλες υποχρεώσεις του. Βεβαίως, το δικαστήριο της ουσίας δεν εκωλύετο και υπό το κράτος ισχύος του ν. 4093/2012 να ορίσει το ποσό της μετατροπής στα δέκα (10) ευρώ ημερησίως, αφού αυτό βρίσκεται μέσα στα ανωτέρω πλαίσια του ποσού της μετατροπής στα δέκα ευρώ (3 έως 100 ευρώ), πλην όμως, στην περίπτωση αυτή, αφού υπερβαίνει το ελάχιστο κατά νόμο όριο της μετατροπής, έπρεπε να διαλάβει, στην σχετική απόφασή του, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία επί του ζητήματος αυτού, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 82 Π.Κ, γεγονός που δεν συνέβη. Επομένως, το δικαστήριο προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων, που ρυθμίζουν την μετατροπή της ποινής και το ημερήσιο ποσό αυτής, σε κάθε δε περίπτωση στέρησε την σχετική περί αυτής απόφασή του της κατά τις ανωτέρω διατάξεις ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Είναι επομένως βάσιμος ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚΠΔ πρώτος λόγος αναιρέσεως.

Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω και μη υπάρχοντος άλλου λόγου αναιρέσεως, πρέπει, ως προς τον ανωτέρω αναιρεσείοντα, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς το ποσό της μετατροπής για κάθε ημέρα φυλακίσεως της επιβληθείσας στον αναιρεσείοντα συνολικής ποινής φυλάκισης των σαράντα δύο (42) μηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεση και ως προς το σημείο αυτό, στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει, την επιδοθείσα την 16-3-2016 στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, από 15-3-2016 δήλωση του A. A. του A., κατοίκου ... και ήδη κρατουμένου στο Κατάστημα Κρατήσεως Νιγρίτας, για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 894/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θράκης. Και

Καταδικάζει τον ανωτέρω αναιρεσείοντα στα δικαστικά έξοδα, που ανέρχονται σε διακόσια πενήντα (250) ευρώ.

Αναιρεί εν μέρει την υπ’ αριθμ. 894/2015 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Θράκης και συγκεκριμένα ως προς τη διάταξή της, που αφορά το ποσό της μετατροπής της επιβληθείσας στον δεύτερο αναιρεσείοντα Θ. Μ. του Ι., κάτοικο Αλεξανδρουπόλεως, συνολικής ποινής φυλακίσεως των σαράντα δύο (42) μηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το ως άνω αναιρούμενο μέρος της για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από Δικαστές άλλους, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως. Και

Απορρίπτει κατά τα λοιπά την επιδοθείσα στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου την 16-3-2016, υπ’ αριθμ. πρωτ: 2127 από 15-3-2016 δήλωση του Θ. Μ. του Ι., κατοίκου Αλεξανδρουπόλεως, για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 894/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θράκης.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Ιουλίου 2016.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ                                         Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 4 Αυγούστου 2016.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

===========
Πέτρος Ν. Πανταζής
Δικηγόρος
ΜΔΕ Ποινικών Επιστημών
Μέλος της Ένωσης Ελλήνων Ποινικολόγων
Μέλος του European Criminal Bar Association (ECBA)
=====================================

 ΕΛΕΥΘΕΡΟΣ ΝΟΜΙΚΟΣ ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΣ