ΕΙΔΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΕΚ ΤΟΥ ΜΕΤΑΒΙΒΑΣΤΙΚΟΥ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΕΦΕΣΕΩΣ ΣΤΟΝ ΚΩΔΙΚΑ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ

ΕΙΔΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΕΚ ΤΟΥ ΜΕΤΑΒΙΒΑΣΤΙΚΟΥ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΕΦΕΣΕΩΣ ΣΤΟΝ ΚΩΔΙΚΑ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ

Βασίλειος Ηλ. Σταματόπουλος

Δικηγόρος, Μέλος και Εισηγητής Ενώσεως Ελλήνων Δικονομολόγων, Μέλος Ερευνητικού Ινστιτούτου Δικονομικών Μελετών

Δεν αμφισβητείται στο πλαίσιο της εννοιολογικής διασαφήσεως των εν ισχύι δικονομικών συστημάτων στον ελληνικό ΚΠολΔ ότι και στο στάδιο της έκκλητης δίκης η αρχή της διαθέσεως και το συζητητικό σύστημα περιορίζουν ουσιωδώς την εξουσία του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου προς αυτεπάγγελτη ενέργεια και λήψη υπόψη στοιχείων τα οποία εκπορεύονται και αναφύονται βαθμηδόν κατά την πρόοδο της δικονομικής διαδικασίας.
Ο ΚΠολΔ, όπως προκύπτει από τη συστηματική ερμηνεία των άρθρων 511 επ., και κυρίως από το άρθρο 522 ΚΠολΔ (μεταβιβαστικό αποτέλεσμα), αντιλαμβάνεται το ένδικο μέσο της εφέσεως ως μια δυνατότητα ελέγχου της εκκαλουμένης πρωτοβαθμίου δικαστικής αποφάσεως, ερειδομένου επί τη βάσει κατ' αρχήν μόνο των αιτιάσεων που προβάλλουν οι διάδικοι, και κυρίως ο εκκαλών στους λόγους εφέσεως, άνευ δυνατότητας επεκτάσεώς του και σε σφάλματα, ακόμα και πρόδηλα, τα οποία καθίσταται σαφές ότι περιέχονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, πλην όμως δεν εκτιμήθηκαν ή αξιολογήθηκαν ως τέτοια εκ μέρους των διαδίκων. Κατόπιν τούτων, μόνο κατ' εξαίρεση, όπου προβλέπει ρητώς και ειδικώς ο νόμος ή όπου η νομολογία, και δη η παγία, των εφετείων και του ΑΠ κρίνει ότι για λόγους δημοσίου συμφέροντος πρέπει να διασπασθεί ο ανωτέρω κανόνας, αναγνωρίζονται περιθώρια στο εφετείο να απεγκλωβιστεί από τα όρια που θέτουν οι ίδιοι διάδικοι και να αξιοποιήσει την αρχή της αυτεπαγγέλτου ενεργείας. Οι εξαιρετικές περιπτώσεις αυτές, οι οποίες γίνονται δεκτές περιοριστικώς, αποτελούν τον πυρήνα και το θεματικό επίκεντρο του παρόντος μελετήματος.

Κατ' αρχάς, η αδιάστικτη διατύπωση του άρθρου 46 ΚΠολΔ καθιστά αναντίρρητη την εφαρμογή αυτού και επί των ισχύοντων στην κατ' έφεση δίκη. Ως εκ τούτου, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως τόσο την καθ' ύλην όσο και την κατά τόπον αρμοδιότητα για την εκδίκαση της εφέσεως, όπως αυτές ορίζονται και εξειδικεύονται στα άρθρα 17Α (άρθρο 3 παρ. 3 ν. 3994/2011) και 19 (άρθρο 4 παρ. 2 ν. 3994/2011) ΚΠολΔ. Σε περίπτωση που το εφετείο αποφανθεί ότι είναι καθ' ύλην ή κατά τόπον αναρμόδιο, αποφαίνεται γι' αυτό αυτεπαγγέλτως, συμφώνως προς το άρθρο 46 του ΚΠολΔ, και παραπέμπει την υπόθεση στο αρμόδιο δικαστήριο. Το ίδιο άρθρο στο δεύτερο εδάφιό του διαγορεύει ότι «η παραπεμπτική απόφαση, όταν τελεσιδικήσει, είναι υποχρεωτική, τόσο για την αναρμοδιότητα του δικαστηρίου που παρέπεμψε, όσο και για την αρμοδιότητα του δικαστηρίου στο οποίο γίνεται η παραπομπή». Εξάλλου, δεν αναγνωρίζεται υπό το ισχύον δίκαιο στούς διαδίκους δυνατότητα (ρητής η σιωπηρής) παρεκτάσεως της κατά τόπον αρμοδιότητας του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, καθόσον το άρθρο 42 ΚΠολΔ αναφέρεται ρητώς σε «πρωτοβάθμιο τακτικό δικαστήριο». Κατά ορθή, μάλιστα, άποψη ο (αυτεπάγγέλτος) έλεγχος της αρμοδιότητας του εφετείου λαμβάνει χώρα σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν της έρευνας του παραδεκτού του ενδίκου μέσου της εφέσεως. Ώστε και εάν λείπει κάποια από τις προϋποθέσεις του παραδεκτού (βλ. άρθρο 532 ΚΠολΔ) το αναρμόδιο δικαστήριο δεν θα την απορρίψει, αλλά θα παραπέμψει την υπόθεση στο αρμόδιο, το οποίο και τελικώς είναι αυτό που θα απορρίψει το ένδικο μέσο ως απαράδεκτο.

Συναφής με τα προρρηθέντα είναι και η δυνατότητα του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου να εξετάσει αυτεπαγγέλτως, ως εκ του μεταβιβαστικού αποτελέσματος (522 ΚΠολΔ), και το ζήτημα της καθ' ύλην αρμοδιότητας του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου άνευ ειδικής αιτιάσεως εκ μέρους του εκκαλούντος. Άλλο βέβαια το ζήτημα ότι οι διάδικοι δικαιούνται να υποβάλουν στο στάδιο της έκκλητης δίκης ένσταση καθ' ύλην αναρμοδιότητας του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου ακόμα κι αν δεν έχει υποβληθεί σχετική ένσταση στον πρώτο βαθμό, καθ' όσον αυτό επιτρέπεται βάσει του άρθρου 527 περίπτωση 3 ΚΠολΔ το οποίο ορίζει ότι «επιτρέπεται η προβολή στην κατ' έφεση δίκη πραγματικών ισχυρισμών που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη εάν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 269». Σε περίπτωση που το εφετείο αποφανθεί περί της καθ'ύλην αναρμοδιότητας του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, τότε σύμφωνα με το άρθρο 535 § 2 εδ.α ΚΠολΔ εξαφανίζει την εκκαλουμένη, παραπέμπει την υπόθεση στο αρμόδιο δικαστήριο και εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 46 ΚΠολΔ. Εξάλλου, το άρθρο 535 § 2 ΚΠολΔ περιέχει την μόνη περίπτωση, κατά την οποία το δευτεροβάθμιο δικαστήριο παραπέμπει την υπόθεση στο πρωτοβάθμιο και δεν την διακρατεί ώστε να τη δικάσει αυτό κατ' ουσίαν, σύμφωνα με την τροποποίηση που επέφερε το άρθρο 16 § 7 του νόμου 2915/2001, που προτάσσει πλέον την αρχή της οικονομίας της δίκης παραμερίζοντας τον κανόνα των δύο βαθμών δικαιοδοσίας υπέρ του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου. Εξαίρεση υφίσταται όταν τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 47 ΚΠολΔ, το οποίο δεν επιτρέπει την προσβολή οιασδήποτε αποφάσεως με οποιοδήποτε ένδικο μέσο για τον μόνο λόγο ότι η υπόθεση εκδικάσθηκε από καθ' ύλην ανώτερο δικαστήριο. Η δικαιολογητική βάση της ρυθμίσεως αυτής συνίσταται, ακριβώς, στο γεγονός ότι εν πάση περιπτώσει,ακόμα και κατά παράβαση των διατάξεων περί καθ' ύλην αρμοδιότητας η υπόθεση εκδικάζεται από δικαστήριο, το οποίο παρέχει, κατά τεκμήριο, πλείονες εγγυήσεις ως προς την ορθότητα της αποφάσεως (βλ. και Μητσόπουλος ΠολΔ τεύχος Α' σελ. 259). Η ίδια ratio επιβάλλει την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 47, και άρα το απαράδεκτο του οικείου λόγου εφέσεως, στην περίπτωση κατά την οποία ο εκκαλών παραπονείται για την εφαρμογή της τακτικής διαδικασίας σε υπόθεση που έπρεπε να υπαχθεί στις ειδικές περί μικροδιαφορών διατάξεις του ΚΠολΔ (Κ.Κεραμεύς, Ένδικα Μέσα Β' Έκδοση σελ. 62). Τονίζεται, βεβαίως, ότι ο αυτεπάγγελτος έλεγχος της καθ' ύλην αρμοδιότητας του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου εκ μέρους του δευτεροβαθμίου δεν επεκτείνεται και στην κατά τόπον αρμοδιότητα, αλλά, αντιθέτως, απαιτείται η προβολή σχετικού λόγου εφέσεως, προκειμένου το δευτεροβάθμιο δικαστήριο να αποφανθεί περί της τοπικής αρμοδιότητας ή μη του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου (πρβλ. ΑΠ 1458/1990, ΕΕΝ 1991. 617). Προς επίρρωσιν των ανωτέρω, η νομολογία τονίζει ότι «κατά τα άρθρα 12 έως 19 και 46 του ΚΠολΔ η καθ' ύλην αρμοδιότητα, αφορώσα την δημοσίαν τάξιν, εξετάζεται αυτεπαγγέλτως υπό του δικαστηρίου» (ΑΠ 365/78 NoB 1979 σελ. 171) ή ότι «όπως με σαφήνεια προκύπτει από τα 4, 522, 533 § 2 και 536 του ΚΠολΔ, το εφετείο, στο οποίο μεταβιβάζεται η υπόθεση με την άσκηση της εφέσεως, εξετάζει αυτεπαγγέλτως τη δικαιοδοσία του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και αν κρίνη ότι το δικαστήριο εκείνο δεν είχε δικαιοδοσία για την εκδίκαση της αγωγής, υποχρεούται έστω κι αν δεν υπάρχει ειδικός λόγος εφέσεως, το οποίο συμβαίνει όταν ο εκκαλών - ενάγων παραπονείται για την απόρριψη της αγωγής ως παραγεγραμμένης, να εξαφανίσει την εκκαλουμένη απόφαση και να απορρίψει την αγωγή» (ΕφΝαυπ. 126/1988 Αρμ. 1988,1139). «Εξάλλου η ένσταση της καθ' ύλην αναρμοδιότητας του δικάζοντος την αγωγή δικαστηρίου, εξαιρέσει των εν άρθρω 47 του ΚΠολΔ περιπτώσεων... αναγομένη εις την δημοσίαν τάξιν και αυτεπαγγέλτως εξεταζομένη παρά του δικαστηρίου, προτείνεται κατά τας συνδεδυασμένας διατάξεις των άρθρων 42, 46, 559 αριθμός 5, 560 αριθμός 3 και 562 §2 περ.γ' ΚΠολΔ εις πάσαν της δίκης στάσιν και ενώπιον του ΑΠ το πρώτον» (ΑΠ 1241/77 Επιθεώρηση Εργατικού Δικαίου 1978 σελ.92). «Τέλος εκ των διατάξεων των άρθρων 522, 525 §1 και 535 ΚΠολΔ προκύπτει ότι ασκηθείσης εφέσεως κατά της πρωτοδίκου αποφάσεως, δι' ης διώκεται η απόρριψη της αγωγής, το εφετείο κέκτηται εξουσίαν και άνευ ειδικού παραπόνου... να ερευνήσει την καθ' ύλην αρμοδιότητα τόσον αυτού, όσον και του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου. Εάν διαπιστώσει αναρμοδιότητα, περιορίζεται εις αυτεπάγγελτον εξαφάνιση της εκκαλουμένης αποφάσεως και εις παραπομπήν ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου, άνευ περαιτέρω ερεύνης των λόγων της εφέσεως» (ΕφΑθ 933/73 NoB 1973 σελ. 663).

Το άρθρο 532 ΚΠολΔ ορίζει ότι «αν λείπει κάποια από τις προϋποθέσεις του παραδεκτού της έφεσης, ιδίως αν η έφεση δεν ασκήθηκε εμπρόθεσμα ή κατά τις νόμιμες διατυπώσεις, το δικαστήριο την απορρίπτει ως απαράδεκτη και αυτεπαγγέλτως». Ήγουν, καθιερώνεται ο αυτεπάγγελτος έλεγχος του παραδεκτού του ενδίκου μέσου της εφέσεως. Στο στάδιο αυτό ελέγχονται, λόγου χάρη, η ενεργητική νομιμοποίηση του εκκαλούντος (516 του ΚΠολΔ), η παθητική νομιμοποίηση του εφεσιβλήτου (517 του ΚΠολΔ), η τήρηση της προθεσμίας του άρθρου 518 του ΚΠολΔ, η νομότυπη άσκηση της έφεσης κατά το άρθρο 495 ΚΠολΔ, η σύνταξη της εκθέσεως καταθέσεως κατά το άρθρο 496 ΚΠολΔ, το εκκλητό ή μη της εκκαλουμένης κατά τα άρθρα 511, 513 ΚΠολΔ, η τυχόν παραβίαση του κανόνος της άπαξ ασκήσεως της εφέσεως (514 ΚΠολΔ, βλ. Κλαμαρής, Ο κανών της άπαξ μόνον ασκήσεως ενδίκων μέσων,1981) κ.α. Γίνεται δεκτό ότι η αυτεπάγγελτη έρευνα του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου αφορά, επίσης, πέρα από το παραδεκτό της εφέσεως, και το παραδεκτό των εκάστοτε προβαλλομένων λόγων εφέσεως (βλ άρθρο 533 ΚΠολΔ). Ούτως ειπείν, εάν προβάλλεται ως λόγος εφέσεως εκ μέρους οιουδήποτε των διαδίκων η πλημμέλεια της πρωτοβαθμίου εκδικάσεως της υποθέσεως από καθ' ύλην ανώτερο δικαστήριο (47 ΚΠολΔ), ή σε περίπτωση που προσβάλλεται η εκκαλουμένη απόφαση μόνο ως προς τα έξοδα, μη συμπροσβαλλομένης της ουσίας της υποθέσεως(193 ΚΠολΔ), ο οικείος λόγος εφέσεως απορρίπτεται από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ως απαράδεκτος και αυτεπαγγέλτως.

Στο σημείο αυτό και μετά την αυτεπάγγελτη έρευνα του παραδεκτού της εφέσεως το εφετείο εισέρχεται στον πυρήνα της εν στενή εννοία έκκλητης δίκης, ήτοι στην εξέταση του βασίμου των λόγων εφέσεως (533 § 1 ΚΠολΔ). Το στάδιο αυτό είναι, ίσως, το κρισιμότερο στάδιο της κατ' έφεση δίκης και τα δεδομένα που το συνθέτουν είναι λίαν πολύπλοκα. Ενδείκνυται, συνεπώς, η ενδελεχής παράθεση των κανόνων της εν λόγω διαδικασίας. Όπως ελέχθη και ανωτέρω, η έφεση στο ελληνικό δικονομικό σύστημα, κατ' αρχήν, δεν ανοίγει μια δεύτερη δίκη πανω στο ίδιο αντικείμενο, ως επανάληψη της πρωτοβάθμιας δίκης ab ovo (όπως συμβαίνει, κατ' εξαίρεση, στο άρθρο 528 του ΚΠολΔ, το οποίο συνιστά υποκατάστατο της καταργηθείσης πλέον αναιτιολόγητης ανακοπής ερημοδικίας), αλλά αντιθέτως, ελέγχει την εκκαλουμένη, επί τη βάσει του ίδιου κατ' αρχήν - νομικού και πραγματικού - υλικού, που είχε στη διάθεσή του και ο πρωτοβάθμιος δικαστής. Εκκινώντας από αυτήν ακριβώς τη σκέψη ο δικονομικός νομοθέτης θεωρεί απαράδεκτη την υποβολή στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο κάθε νέας αίτησης, η οποία δεν είχε υποβληθεί στον πρώτο βαθμό δικαιοδοσίας. Απαγορεύονται, επίσης, με ποινή το απαράδεκτο, αφενός η μεταβολή στην κατ' έφεση δίκη της βάσεως, του αντικειμένου και του αιτήματος της αγωγής και αφετέρου η προβολή στη δευτεροβάθμια δίκη πραγματικών ισχυρισμών (κυρίως ενστάσεων και αντενστάσεων) που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη. Οι ανωτέρω αναφερθέντες κανόνες, καθώς και ορισμένες περιθωριακές εξαιρέσεις θεσπιζόμενες κατ' αντιστοιχία κυρίως προς τα άρθρα 223, 224 και 269 ΚΠολΔ (σύστημα συγκέντρωσης) αναλύονται στα άρθρα 525, 526, 527 του ΚΠολΔ. Το απαράδεκτο αυτό λαμβάνεται υπ' όψιν αυτεπαγγέλτως (βλ. 525 περ.2 εδ.2, 526 εδ.2, 527 εδ.1 ΚΠολΔ). Άλλως ειπείν, ο νομοθέτης επινοεί δύο θεμελιώδεις αρχές: Η πρώτη συνίσταται στο γεγονός ότι η δραστηριότητα και η δικαιοδοσία του εφετείου περιορίζεται μόνο στα αιτήματα της πρωτοβάθμιας δίκης, σύμφωνα με τον κανόνα των δύο βαθμών δικαιοδοσίας (άρθρο 12 ΚΠολΔ), η δε δεύτερη περιέχεται στο μείζονος σημασίας άρθρο 522 ΚΠολΔ («με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους») το οποίο προβλέπει, περαιτέρω, ότι από όλο το πρωτοβάθμιο υλικό κατάγεται προς δευτεροβάθμια κρίση μόνο ό,τι προσέβαλε, κατά τρόπο συγκεκριμένο, ο εκκαλών. Η αρχή αυτή, γνωστή και ως μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της έφεσης, συνιστά, στην ουσία, έκφανση της αρχής της διαθέσεως και του συζητητικού συστήματος, όπως έχουν θεσπιστεί στο άρθρο 106 ΚΠολΔ (Κ.Κεραμεύς, Ένδικα Μέσα, β' έκδοση, σελ. 69) και γίνεται δεκτό ότι διατρέχουν και την έκκλητη δίκη. Η έκταση, δηλαδή, και το εύρος των κεφαλαίων της εκκαλουμένης, αλλά και των σφαλμάτων που καταλογίζονται σε αυτήν και τα οποία θα ελεγχθούν, εν τέλει, από το εφετείο, οριοθετούνται από την πρωτοβουλία του εκκαλούντος (ή αντεκκαλούντος στο πλαίσιο της αντεφέσεως) και μόνο. Ισχύει το αξίωμα: tantum devolutum quantum appellatum (= μόνο ό,τι προσβάλλεται, αυτό και μεταβιβάζεται). Γίνεται αντιληπτό, επομένως, ότι το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα καθιστά τελεσίδικη την κρίση των κεφαλαίων της εκκαλουμένης που δεν προσβλήθηκαν με την έφεση ή τους πρόσθετους λόγους. Στην περίπτωση κατά την οποία όμως, το «εκκληθέν» κεφάλαιο της πρωτόδικης απόφασης αφορά αίτημα της αγωγής που έγινε μερικά δεκτό και απορρίφθηκε κατά το υπόλοιπο, ναι μεν μεταβιβάζεται ολόκληρο το κεφάλαιο «αδιαιρέτως» στο εφετείο (γι' αυτό και μπορεί να ασκηθεί αντέφεση καθόσον αφορά το μέρος του αιτήματος που έγινε δεκτό), το εφετείο όμως μπορεί να το εξετάσει μόνο στο μέρος κατά το οποίο πλήττεται με λόγο έφεσης (βλ. και ΕφΑθ 1356/2004, Δικαιοσύνη 2005/180).

Εκ του μεταβιβαστικού αποτελέσματος (522 ΚΠολΔ) απορρέει, επομένως, η αδυναμία του εφετείου να λάβει υπ' όψιν αυτεπαγγέλτως προφανές και εξόφθαλμο σφάλμα της εκκαλουμένης, το οποίο, όμως, δεν απετέλεσε (κύριο ή πρόσθετο) λόγο εφέσεως και, ως εκ τούτου, δεν κατέστη αντικείμενο προσβολής. Αποτελεί, συνεπώς, γενικό (αν και όχι ανεξαίρετο) κανόνα η αρχή ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ελέγχει την ορθότητα του διατακτικού της εκκαλουμένης αποφάσεως με βάση τα παράπονα που προβάλλονται με την έφεση και τους πρόσθετους λόγους. Σφάλματα της αποφάσεως, τα οποία δεν προβάλλονται από τον εκκαλούντα, δεν λαμβάνονται υπ' όψη, κι αν ληφθούν υπ'όψη στοιχειοθετείται η αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμός 8 ΚΠολΔ « αν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν» {(522 ΚΠολΔ), βλ. Σ. Σαμουήλ Η Έφεση, ε' έκδοση, σελ.413}. Παρά ταύτα, κατά πάγια νομολογία, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δικαιούται να εξετάσει αυτεπαγγέλτως, ήγουν χωρίς λόγο εφέσεως, το παραδεκτό, το ορισμένο και το νόμω βάσιμο της αγωγής, υπό τους περιορισμούς, σαφέστατα, αφενός μεν της λειτουργίας του δεδικασμένου (322 ΚΠολΔ), και αφετέρου της αρχής της απαγορεύσεως εκδόσεως επιβλαβέστερης για τον εκκαλούντα αποφάσεως (reformatio in peius) (536 § 1 ΚΠολΔ). Ως ratio της νομολογιακής αυτής θέσης προτείνεται από πολλούς θεωρητικούς η σκέψη ότι «το παραδεκτό και το νόμω βάσιμο οριοθετεί γενικά τη δικαιοδοτική κρίση των ιδιωτικών αιτημάτων και συνεπώς δεν θα έπρεπε να καθίσταται ανεμπόδιστα τελεσίδικη παροχή αιτήσεως που, έτσι όπως στοιχειοθετήθηκε στην αγωγή, δεν αναγνωρίζεται από το ισχύον δίκαιο» (Ερμηνεία ΚΠολΔ Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας, I άρθρο 522 αριθμοί 3 έως 5). Δικαιούται, έτσι, λόγου χάρη, το εφετείο να εξετάσει αυτεπαγγέλτως τη δικαιοδοσία, την καθ' ύλην αρμοδιότητα (όπως ελέχθη και ανωτέρω) του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, ζητήματα νομιμοποιήσεως, το παραδεκτό της συζητήσεως της αγωγής, ή την εγγραφή της στα βιβλία διεκδικήσεων (220 ΚΠολΔ) κ.α. (σχετική και η υπ' αριθμόν 297/2001 απόφαση του ΑΠ). Στο πλαίσιο αυτό κι αν ακόμα ο εναγόμενος και ήδη εκκαλών παραπονείται μόνο για κακή εκτίμηση των αποδείξεων, το εφετείο μπορεί να εξαφανίσει την εκκαλούμενη επειδή δέχθηκε αγωγή απαράδεκτη, αόριστη ή νόμω αβάσιμη (βλ. και ΑΠ 1216/1997, ΕλΔ 39, 573).

Λίαν διαφωτιστική είναι και η υπ' αριθμόν 1436/2002 απόφαση του ΑΠ κατά την οποία «Επειδή πράγματα που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 8 του ΚΠολΔ, είναι και οι λόγοι εφέσεως που περιέχουν παράπονα κατά της πρωτοβάθμιας κρίσης, γι αυτό και η παραδοχή από το εφετείο ανύπαρκτου λόγου εφέσεως ή η επανάκριση κεφαλαίου της πρωτόδικης αποφάσεως έξω από τα όρια της εφέσεως συνιστούν οι πλημμέλειες που εμπίπτουν στον προβλεπόμενο από την ανωτέρω διάταξη λόγο αναιρέσεως, εκτός αν πρόκειται για σφάλμα της αποφάσεως που αφορά προσβαλλόμενο με την έφεση κεφάλαιο και μπορεί να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως το δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Εξ' άλλου από τα άρθρα 511, 520, 522 και 536 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι με την άσκηση της εφέσεως μεταβιβάζεται η υπόθεση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έχει ως προς την αγωγή την ίδια με το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εξουσία, δηλαδή την εξουσία να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως τα θέματα που εξετάζει αυτεπαγγέλτως και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, όπως είναι η νομική βασιμότητα της αγωγής, την οποία επομένως μπορεί να απορρίψει ως μη νόμιμη, χωρίς ειδικό παράπονο, πριν ακόμα εξαφανίσει την εκκαλούμενη απόφαση κατά παραδοχή κάποιου λόγου της εφέσεως, αρκεί να ζητούσε την απόρριψη της αγωγής ο εκκαλών και να μη γίνει επιβλαβέστερη θέση του... Εξάλλου η εξουσία που έχει το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, συνεπεία του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της εφέσεως, να εξετάζει και αυτεπαγγέλτως τα ζητήματα που εξετάζονται αυτεπαγγέλτως από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν αντίκειται στα άρθρα 20 του Συντάγματος και 6 § 1 της ΕΣΔΑ, που εξασφαλίζουν σε κάθε πρόσωπο το δικαίωμα παροχής δικαστικής προστασίας με το συνακόλουθο δικαίωμα να παρίσταται σε όλες τις συζητήσεις της υποθέσεως και να δικάζεται δίκαια και αμερόληπτα». Διεξοδικότατα πραγματεύεται το εν λόγω θέμα και η υπ' αριθμόν 9/2005 απόφαση του ΑΠ (ΧρΙΔ 2005/715), η οποία, μεταξύ άλλων, αναφέρει ότι «κατά μεν τη διάταξη του άρθρου 522 του ΚΠολΔ, το οποίο αποτελεί ειδική εκδήλωση των αρχών της ελεύθερης διάθεσης του αντικειμένου της δίκης και της συζήτησης, τις οποίες καθιερώνει το άρθρο 106, με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο κατά τα με την έφεση και τους πρόσθετους λόγους καθοριζόμενα όρια, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 536 παράγραφος 1 του αυτού κώδικα το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν μπορεί να εκδώσει απόφαση επιβλαβέστερη για τον εκκαλούντα χωρίς ο εφεσίβλητος να ασκήσει δική του έφεση ή αντέφεση. Σύμφωνα δε με το ίδιο άρθρου 536 παρ.2 η ως άνω διάταξη της παραγράφου 1 δεν εφαρμόζεται όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μετά την εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης δικάζει κατ' ουσίαν την υπόθεση. Στην περίπτωση όμως κατά την οποία το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε την αγωγή ως αόριστη, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μπορεί να απορρίψει την αγωγή ως απαράδεκτη χωρίς έφεση του εναγομένου, διότι η απόφαση που απορρίπτει ως απαράδεκτη την αγωγή δεν είναι για τον εκκαλούντα ενάγοντα επιβλαβέστερη της απορριψάσης την αγωγή ως αόριστη πρωτόδικης απόφασης... Η αιτιολογία με την οποία το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απορρίπτει την έφεση, κρίνοντας ότι η πρωτοδίκως απορριφθείσα αγωγή είναι απορριπτέα με άλλη αιτιολογία, δεν αποτελεί αίτηση κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 559 αριθμός 9 ΚΠολΔ, ώστε να θεωρείται ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αντικαθιστώντας αυτεπαγγέλτως την αιτιολογία της πρωτόδικης απόφασης, επιδικάζει πλέον του αιτηθέντος ή μη αιτηθέν και έτσι υποπίπτει στην από την εν λόγω διάταξη πλημμέλεια».

Συνοψίζοντας τα προαναφερθέντα, γίνεται σαφές ότι αν, λόγου χάρη, ο εναγόμενος με την έφεσή του ζητεί την απόρριψη της αγωγής κατ' ουσίαν, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μπορεί μετά την εξαφάνιση της αποφάσεως (άρθρο 535 § 1 του ΚΠολΔ), να απορρίψει ως νόμω αβάσιμη την αγωγή που απορρίφθηκε πρωτοδίκως ως αόριστη ή απαράδεκτη. Στην περίπτωση αυτή αντικατάσταση των αιτιολογιών (βλ. άρθρο 534 ΚΠολΔ) δεν μπορεί να γίνει, καθόσον αυτές επηρεάζουν την έκταση του δεδικασμένου (άρθρό 322 § 1 ΚΠολΔ). Το εφετείο δύναται, του εκκαλούντος - εναγομένου επιδιώκοντος την κατ' ουσίαν απόρριψη της αγωγής, να απορρίψει ως απαράδεκτη την πρωτοδίκως απορριφθείσα ως αόριστη αγωγή, και αντιστρόφως, χωρίς να απαιτείται η προηγούμενη εξαφάνιση της εκκαλουμένης κατ' άρθρον 535 § 1 του ΚΠολΔ, αντικαθιστώντας απλώς τις αιτιολογίες και απορρίπτοντας την έφεση ως νόμω αβάσιμη κατ' εφαρμογήν του άρθρου 534 του ΚΠολΔ, δεδομένου ότι η απόρριψη της αγωγής με εναλλαγή του ενός από τους ως άνω δύο τυπικούς λόγους στη θέση του άλλου, δεν άγει σε διαφορετικό κατά το αποτέλεσμα διατακτικό. Κατ' επέκτασιν, εάν αγωγή, η οποία ήταν απαράδεκτη, αόριστη, ή νόμω αβάσιμη, έγινε πρωτοδίκως δεκτή κατ' ουσίαν, το εφετείο δύναται, και πριν ακόμα από την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, ήτοι στο στάδιο της stricto sensu έκκλητης δίκης, και χωρίς την υποβολή ειδικού παραπόνου, να εξετάσει αυτεπαγγέλτως το παραδεκτό, το ορισμένο και το νόμω βάσιμο. και κατόπιν να απορρίψει την αγωγή, αρκεί να ζητεί την απόρριψή της ο εναγόμενος και να μην εκδοθεί επιβλαβέστερη γι' αυτόν απόφαση, χωρίς έφεση ή αντέφεση του ενάγοντος. Μετά την παραδοχή όμως οιουδήποτε λόγου εφέσεως, ως βασίμου, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εξαφανίζει την εκκαλούμενη, διακρατεί την υπόθεση και τη δικάζει κατ' ουσίαν (άρθρο 535 § 1 ΚΠολΔ), δυνάμενο σε αυτήν την περίπτωση να εκδώσει απόφαση ακόμα και επιβλαβέστερη για τον εκκαλούντα, μη ισχυούσης πλέον της αρχής της απαγορεύσεως της reformatio in peius (άρθρο 536 § 2 KΠολΔ).

Υποστηρίζεται ότι αυτεπάγγελτη λήψη υπόψη λόγου εφέσεως νοείται, πέραν των προαναφερθέντων, και οσάκις ο νόμος κατ' εξαίρεση επιτρέπει την αυτεπάγγελτη έρευνα ενστάσεως, λόγου χάρη, επί παραγραφής υπέρ του Δημοσίου {(ΑΠ 433/1992, ΕλΔ 1994. 1023, Ολ ΑΠ 8/1993, NoB 1994. 372), βλ. και Ερμηνεία ΚΠολΔ Κεραμεύς/ Κονδύλης/Νίκας άρθρο 520 ΙΙ Γ'}.

Το άρθρο 219 §1 ΚΠολΔ ορίζει ότι «μπορεί ο ενάγων για την περίπτωση που απορριφθεί η πρώτη βάση ή αίτηση της αγωγής να τη στηρίξει σε άλλη βάση ή να υποβάλει άλλη αίτηση που στηρίζεται στην ίδια ή σε άλλη βάση». Πρόκειται για τη λεγόμενη επικουρική σώρευση αγωγών, ως δικαίωμα του ενάγοντος ή αντενάγοντος. Οι προαναφερθέντες δικαιούνται, λόγου χάριν, να θεμελιώσουν την προς το δικαστήριο στρεφόμενη αξίωσή τους προς ακύρωση της συναφθείσης δικαιοπραξίας, κυρίως επί τη βάσει της Α.Κ. 147 (ακύρωση δικαιοπραξίας λόγω απάτης), και επικουρικώς επί τη βάσει της Α.Κ.150 (ακύρωση δικαιοπραξίας λόγω απειλής), κατά τρόπον ώστε εάν απορριφθεί η κύρια βάση της απάτης να εξετασθεί, κατόπιν, από το δικαστήριο η επικουρική βάση της απειλής. Αναγνωριζόμενο εκ του νόμου, βεβαίως, είναι και το κατ' άρθρον 218 ΚΠολΔ δικαίωμα αντικειμενικής σώρευσης αγωγών. Γίνεται, εξάλλου, δεκτό ότι όταν στην αγωγή σωρεύονται περισσότερα αυτοτελή αιτήματα, σύμφωνα με το άρθρο 218 § 1 ΚΠολΔ και ένα από αυτά γίνει δεκτό, η έφεση του εναγομένου που παραπονείται για την παραδοχή του, μεταβιβάζει την υπόθεση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μόνο ως προς αυτό (522 ΚΠολΔ). Στην περίπτωση, κατά την οποία αφ' ενός μεν γίνεται πρωτοδίκως δεκτή η πρώτη βάση της αγωγής και, συνεπώς, καταλείπεται ανεξέταστη η επικουρική βάση της ως στερούμενη εννόμου σημασίας, και αφ'ετέρου δε, ασκηθείσης εφέσεως εκ μέρους του εναγομένου, ως έχοντος έννομο συμφέρον, ως προς την πρώτη βάση, το εφετείο δέχεται την έφεση, εξαφανίζει την εκκαλούμενη και κατ' άρθρον 535 § 1 ΚΠολΔ απορρίπτει την αγωγή (ως προς την προσβληθείσα πρώτη βάση της), τότε γίνεται δεκτό ότι στο στάδιο αυτό, καθόσον κρίνεται πλέον εξ υπαρχής η αγωγή και ουχί η έφεση, το εφετείο υποκαθίσταται, κατά το νόμο, στην εξουσία του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, ως εκ τούτου, δύναται να εξετάσει αυτεπαγγέλτως, ήγουν και άνευ εφέσεως, αντεφέσεως ή οιουδήποτε άλλου αιτήματος του εφεσιβλήτου-ενάγοντος, και τις υπόλοιπες βάσεις, της αγωγής, οι οποίες μη έχοντας καθόλου κριθεί πρωτοδίκως, δεν καλύφθηκαν και με τελεσιδικία (βλ. και Κ.Δ.Κεραμεύς, Ένδικα μέσα, Κεφάλαιο ΙΙΙ: Έφεση, § 26 Μεταβιβαστικό αποτέλεσμα, καθώς και Σ. Σαμουήλ, Η έφεση κατά τον ΚΠολΔ, Ε' έκδοση σελ. 358 - 359). Άλλως ειπείν, είναι αρμόδιο να ερευνήσει όλα τα πρωτοδίκως υποβληθέντα για την οριστική διάγνωση της διαφοράς ζητήματα και επομένως, αν κρίνεται αγωγή ερειδομένη επί πλειόνων βάσεων, το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα δεν περιορίζεται πλέον μόνο στις διατάξεις της αποφάσεως που πλήττονται με την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, αλλά εκτείνεται επιπροσθέτως και στις μη εξετασθείσες πρωτοδίκως βάσεις (βλ. και ΑΠ 1173/1980, Εφημερίς Ελλήνων Νομικών 48,276), καμπτομένου κατά ένα μέρος του μη απολαύοντος, κατά την ορθότερη γνώμη, συνταγματικής θεμελίωσης κανόνα των δύο βαθμών δικαιοδοσίας (άρθρο 12 ΚΠολΔ) υπέρ του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου (ΑΠ 182/1996, Δίκη 1997, 1140). Η εξουσία αυτή του εφετείου υφίσταται, επομένως, στο στάδιο εκείνο της κατ' έφεση δίκης, το οποίο έπεται της παραδοχής της έφεσης και εξαφάνισης της εκκαλουμένης και αφορά πλέον στην ουσία της αγωγής (άρθρο 535 § 1 ΚΠολΔ). Στο στάδιο, εξάλλου αυτό είναι αρμόδιο να εξετάσει και τις καταλυτικές ενστάσεις της αγωγής, καθώς και το αίτημα προσωπικής κράτησης του εναγομένου που κατελείφθη αδίκαστο (βλ. και ΑΠ 1027/1973, NoB 1974, σελ. 633). Εάν, όμως, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ερευνήσει την κατ' αρχήν μη μεταβιβασθείσα και μη καταχθείσα προς δευτεροβάθμια κρίση (άρθρο 522 ΚΠολΔ) και πρωτοδίκως ανεξέταστη επικουρική βάση της αγωγής, προτού εξαφανίσει την πρωτοβάθμια απόφαση, (η οποία έκανε δεκτή την κυρία βάση της αγωγής), υποπίπτει στην αναιρετική πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθμός 8 του ΚΠολΔ, καθ'όσον «λαμβάνει παρά το νόμο υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν». Αντιστοίχως, η δευτεροβάθμια απόφαση είναι αναιρετέα για «μη λήψη υπ'όψιν πραγμάτων που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης» (559 αριθμός 8 ΚΠολΔ), εάν μετά την παραδοχή λόγου εφέσεως, ως βασίμου, και την απόρριψη της αγωγής ως προς την μόνη προσβληθείσα κύρια βάση της το εφετείο δεν προχωρήσει, ως έχει ex lege υποχρέωση, στην αυτεπάγγελτη έρευνα της επικουρικής βάσεως (βλ. και ΕφΑθ 3766/1999). Στο πλαίσιο αυτό, εξεταζομένων και των υπολοίπων βάσεων της αγωγής, το εφετείο δεν δεσμεύεται από το άρθρο 536 § 1 ΚΠολΔ, αλλά δύναται να εκδώσει απόφαση ακόμα και επιβλαβέστερη για τον εκκαλούντα (536 § 2 ΚΠολΔ). Τα αυτά ισχύουν και επί ανακοπής κατά της αναγκαστικής εκτελέσεως ή κατά διαταγής πληρωμής, καθώς κάθε λόγος ανακοπής αποτελεί ιδιαίτερη και ξεχωριστή, κατά τα ανωτέρω, βάση (βλ. και Μπρίνιας, Αναγκαστική εκτέλεση, Ι, έκδοση 1983, άρθρο 933 § 161α σελ. 446).

Εάν, όμως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απορρίψει την πρώτη βάση της αγωγής και δεχθεί την δεύτερη, ασκουμένης εφέσεως ως προς αυτήν (την δεύτερη βάση) εκ μέρους του εναγομένου, ως έχοντος έννομο συμφέρον, η οποία γίνεται δεκτή, το εφετείο εξαφανίζοντας την πρωτοβάθμια απόφαση (και, άρα, απορρίπτοντας την πρωτοδίκως γενομένη δεκτή δεύτερη βάση) δεν μπορεί αυτεπαγγέλτως να εξετάσει και την πρώτη, πρωτοδίκως απορριφθείσα, βάση της αγωγής, χωρίς αντίθετη έφεση ή αντέφεση του ενάγοντος - εφεσιβλήτου (Κ. Μπέης, ΠολΔ, άρθρο 559, σελ. 2180, ΑΠ 417/1987 NoB 1988, 910, και ΑΠ132/1997, Δίκη 1998,16). Η νομολογία, εξ'άλλου, έχει αποφανθεί ότι απαιτείται ειδικός λόγος εφέσεως εκ μέρους του ενάγοντος ως προς τους απορριφθέντες τόκους, ακόμη και αν το αγωγικό αίτημα περί τόκων δεν εξετάστηκε (ΑΠ 52/1998, Δίκη 1998, 834). Τέτοιος ειδικός λόγος εφέσεως δεν απαιτείται, όμως, κατ'αρχήν από τον εναγόμενο ως εκκαλούντα (ΑΠ 728/1980, NoB 1981, 33).

Ετέθη όμως το ζήτημα του προσδιορισμού του τρόπου, κατά τον οποίο οι πρωτοδίκως απορριφθείσες βάσεις της αγωγής μπορούν, μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης εκ μέρους του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, να αχθούν προς δευτεροβάθμια κρίση, και ειδικότερα εάν αρκεί η άσκηση αντεφέσεως εκ μέρους του ενάγοντος (523 ΚΠολΔ), καθόσον αυτεπάγγελτη εξέτασή των, όπως προεξετέθη, δεν είναι δυνατή. Κατά ορθή γνώμη, είναι αναγκαία η επικουρική άσκηση αυτοτελούς αντιθέτου εφέσεως εκ μέρους του ενάγοντος, ήτοι υπό την αίρεση παραδοχής της εφέσεως του εναγομένου, εξαφανίσεως της εκκαλουμένης και απορρίψεως της πρωτοδίκως γενομένης δεκτής βάσης της αγωγής (Σ.Σαμουήλ, Η έφεση κατά τον ΚΠολΔ, Ε' Έκδοση § 968, σελ. 366). Κατά τον Σαμουήλ αντέφεση δεν αρκεί σε καμία περίπτωση. Ο γράφων, όμως, φρονεί ότι η αντέφεση του ενάγοντος σε αυτή την περίπτωση αρκεί, στον βαθμό που πρόκειται για βάσεις αναγκαστικώς συνεχόμενες με τα προσβληθέντα με την έφεση και τους πρόσθετους λόγους κεφάλαια (argumentum εκ του άρθρου 523 § 1 ΚΠολΔ).

Κατόπιν τούτων, γίνεται δεκτό ότι «επί αγωγής, η οποία έχει τρεις ή περισσότερες βάσεις, είναι δυνατό η μία να απορριφθεί από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, η άλλη να γίνει δεκτή και οι υπόλοιπες να μην ερευνηθούν. Στην περίπτωση αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αν εξαφανίσει την απόφαση ύστερα από έφεση του εναγομένου και απορρίψει τη βάση της αγωγής που έγινε δεκτή, θα ερευνήσει αυτεπαγγέλτως τη βάση που δεν ερευνήθηκε πρωτοδίκως, ενώ δεν μπορεί να πράξει το ίδιο και για τις βάσεις που απορρίφθηκαν, διότι στην έρευνα αυτών μπορεί να προβεί μόνο αν ασκήθηκε έφεση και από τον ενάγοντα » (Σ.Σαμουήλ, Η έφεση κατά τον ΚΠολΔ, Ε' Έκδοση § 969). «Μάλιστα, οι δύο αυτές λύσεις δεν είναι ασυμβίβαστες μεταξύ τους· εξαρτώνται και οι δύο από το ζήτημα αν είχαν ή όχι κριθεί πρωτοδίκως οι άλλες βάσεις της αγωγής εκτός από εκείνη που καθόρισε την έκβαση της πρωτοβάθμιας δίκης» (Κ. Κεραμεύς, Ένδικα μέσα Κεφάλαιο ΙΙΙ: έφεση, αριθμός 26, μεταβιβαστικό αποτέλεσμα).

Άξια μνείας είναι και η ΑΠ 1408/1999 απόφαση του Α' Τμήματος του Αρείου Πάγου (ΕλΔ 2000, 738) με εισηγητή τον Δημήτριο Λινό, η οποία επικυρώνει τα προαναφερθέντα, τονίζοντας, μεταξύ άλλων, ότι «το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα δεν περιορίζεται μόνο στις διατάξεις της απόφασης που πλήττονται με την έφεση, αλλά εκτείνεται και στις μη εξετασθείσες πρωτοδίκως βάσεις, διότι δεν δικάζεται πλέον η έφεση, αλλά η αγωγή και ότι η έρευνα των μη εξετασθεισών πρωτοδίκως βάσεων γίνεται από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο αυτεπαγγέλτως, διότι τούτο υποκαθίσταται κατά το νόμο στη θέση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, εισαγομένης εξαιρέσεως στην αρχή της μη υπέρβασης του πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας, την οποία καθιερώνει το άρθρο 12 ΚΠολΔ». Οι θέσεις αυτές επαναλαμβάνονται, πλειστάκις, τόσο σε εφετειακές, όσο και σε αρειοπαγιτικές αποφάσεις (βλ., λόγου χάριν, ΑΠ 1940/1988 NoB 1989 σελ. 1039, ΑΠ 320/1985 ΕλΔ 26, 665, ΑΠ 497/1984 ΕλΔ 26, 14, και ΑΠ 439/1979 NoB 1980 σελ. 1912) και συνιστούν, κατ'αυτόν τον τρόπο, κοινό τόπο στο δίκαιο της εφέσεως.

Κατά ορθή γνώμη, το κεφάλαιο της αποφάσεως που αφορά στην ανταγωγή αποτελεί ιδιαίτερο κεφάλαιο, μη αναγκαστικώς συνεχόμενο με το κεφάλαιο της αγωγής. Δοθέντος τούτου, εάν η ασκηθείσα έφεση αφορά μόνο στην αγωγή, το κεφάλαιο της ανταγωγής δεν δύναται να προσβληθεί με πρόσθετους λόγους ή με αντέφεση (άρθρο 520 § 2 ΚΠολΔ, 523 § 1 ΚΠολΔ). Επί τη βάσει δε και του άρθρου 522 ΚΠολΔ (μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της έφεσης) καθίσταται σαφές ότι δεν μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο η υπόθεση και ως προς το κεφάλαιο της ανταγωγής (βλ. και ΑΠ 672/1993, Εφημερίς Ελλήνων Νομικών 1994 σελ. 443, ΕφΑθ 5290/1991, ΕλΔ 34, 1636). Συνακολούθως, «από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 520, 526 και 522 ΚΠολΔ προκύπτει ότι όταν ασκηθεί έφεση για την απόρριψη της αγωγής και η έφεση αυτή γίνει δεκτή και εξαφανισθεί η εκκαλουμένη, δεν μπορεί να εξεταστεί αυτεπαγγέλτως στο δεύτερο βαθμό η ανταγωγή που απορρίφθηκε στον πρώτο βαθμό γιατί η ανταγωγή αποτελεί ιδιαίτερο κεφάλαιο της υποθέσεως και δεν μεταβιβάζεται στο εφετείο χωρίς αντίθετη έφεση του αντενάγοντα» (Εφετείο Αθηνών 2075/1986 ΕλΔ 27, 835, ΑΠ 578/1975, NoB 1976,24 και Μπέης, Δίκη 7, Σελ. 273 επ.). Κατ' εξαίρεση, και καθόσον μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο καθίσταται αρμόδιο να εξετάσει και να λύσει όλα τα πρωτοδίκως υποβληθέντα για οριστική διάγνωση της διαφοράς ζητήματα (νέο άρθρο 535 § 1 ΚΠολΔ), γίνεται δεκτό (Κ. Μπέης, ΠολΔ άρθρο 522, σελ. 1973, Ευκλείδης- Παπαδόπουλος, § 256, σημ. 4, Οικονομίδης - Λιβαδάς, § 236, σημ. 13) ότι σε εξέταση υπόκειται αυτεπαγγέλτως και η ανταγωγή - η οποία αποτελεί παρεμπίπτον της δίκης (282 ΚΠολΔ) - μόνον α) Αν η ανταγωγή ασκήθηκε επικουρικώς, ήγουν μόνο για την περίπτωση παραδοχής της αγωγής, και τελικώς η αγωγή απερρίφθη, οπότε η ανταγωγή δεν εξετάσθηκε πρωτοδίκως (συμφώνως και προς τα προεκτεθέντα περί μη εξετασθεισών βάσεων της αγωγής) (βλ. και ΑΠ 863/1975, NoB 1976 σελ. 172, ΕφΑθ 8361/1987, Δίκη 23, 777), β) Εάν η πρωτοβάθμια απόφαση εξαφανίστηκε, στο πλαίσιο του νέου άρθρου 528 ΚΠολΔ, λόγω ερημοδικίας διαδίκου στην πρώτη συζήτηση ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου {και στο μέτρο που γίνει δεκτό ότι σε αυτήν την περίπτωση (528 ΚΠολΔ) η νομότυπη άσκηση της έφεσης συνεπάγεται άνευ ετέρου τινός την εξαφάνιση της εκκαλουμένης}, και γ) Εάν απορριφθείσης της αγωγής η ανταγωγή παραπέμφθηκε σε χωριστή συζήτηση κατ' εφαρμογή του άρθρου 247 § 2 ΚΠολΔ (βλ. και ΑΠ 8/1968, NoB 1968, σελ. 385). Άλλως ειπείν, σε αυτές τις τρεις μόνο περιπτώσεις η ανταγωγή, η οποία έχει τον χαρακτήρα μέσου υπεράσπισης του εναγομένου κατά το νέο άρθρο 268 ΚΠολΔ, ερευνάται, κατά το στάδιο της εξετάσεως της ουσίας της υποθέσεως μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης (άρθρο 535 § 1 ΚΠολΔ), από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο αυτεπαγγέλτως, ήτοι και άνευ διατυπώσεως ειδικού λόγου εφέσεως ή αντεφέσεως (βλ. και Μπέης, Παρατηρήσεις υπό την ΑΠ 863/1975).

Καίτοι συνάγεται σαφώς εκ των ανωτέρω, επαναλαμβάνεται ότι κατ'εφαρμογή του νέου άρθρου 535 § 1 ΚΠολΔ το δευτεροβάθμιο δικαστήριο μετά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης αποφάσεως προβαίνει οίκοθεν στην εξέταση της ουσίας της διαφοράς, ως αναγκαία ex lege ενέργεια, χωρίς να απαιτείται ειδικό αίτημα (βλ. και ΑΠ 1696/1998 ΕλΔ 40, 625 και ΑΠ 850/1999 ΕλΔ 41, 420). Στο σημείο, μάλιστα, αυτό κρίνεται σκόπιμη η αναφορά, στο πλαίσιο του δικαίου της αναιρέσεως, του άρθρου 566 § 1 ΚΠολΔ in fine, κατά το οποίο «το έγγραφο της αναίρεσης πρέπει να περιέχει και... αίτηση για την ουσία της υπόθεσης». Ως τέτοια αίτηση πρέπει, μάλλον, να θεωρηθούν είτε το αίτημα της αγωγής είτε το αίτημα της εφέσεως, τα οποία αρκεί να συνάγονται με σαφήνεια εκ του περιεχομένου του αναιρετηρίου (Ολ.ΑΠ 849/1981 NoB 30, σελ. 441). Σε συνάφεια με τα προαναφερθέντα έχει διατυπωθεί η άποψη (Μπέης, Κ., Πολιτική Δικονομία [γενικές αρχές και ερμηνεία των άρθρων], άρθρο 566) ότι δεν δημιουργείται απαράδεκτο ακόμα και σε περίπτωση πλήρους ελλείψεως αιτήματος ως προς την ουσία, καθόσον με την αναίρεση της προσβαλλομένης αποφάσεως αναβιώνει ex lege η εκκρεμοδικία της αγωγής ή της εφέσεως (άρθρο 579 § 1 ΚΠολΔ) και συνεπώς υφίσταται αυτοδικαίως η εκ του νόμου (άρθρο 566 § 1 ΚΠολΔ) απαιτούμενη αίτηση επί της ουσίας της υποθέσεως. Κατ' άλλους, «όμως η ανάγκη να περιλαμβάνεται και στο δικόγραφο της αναιρέσεως και αίτηση επί της ουσίας αποκτά σημασία (και είναι συνεπώς αναγκαίο το σχετικό αίτημα) όταν την αναίρεση ασκεί ο εναγόμενος ή εφεσίβλητος, διότι ο αναιρεσείων στην περίπτωση αυτή εκφράζει τη θέση του επί της ουσίας της υποθέσεως για την περίπτωση της αναιρέσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως» (Λ. Σινανιώτης, Η αναίρεση κατά τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, Β' Έκδοση § 35 αρ. 4).

Το άρθρο 16 § 7 του νόμου 2915/2001 υποχρεώνει πλέον το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, μετά την αποδοχή της εφέσεως, να διακρατήσει και να δικάσει το ίδιο κατ'ουσίαν τη διαφορά, ακόμα και αν το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν είχε αποφανθεί για την ουσία της (οπότε στην περίπτωση αυτή ο διάδικος χάνει στην ουσία τον πρώτο βαθμό), με αντίστοιχη κατάργηση του προϊσχύοντος κανόνος του περιορισμένου συστήματος αναπομπής, συνακόλουθα δε και με κάμψη των κανόνων αφενός των δύο βαθμών δικαιοδοσίας (12 ΚΠολΔ), και του καθοδηγητικού και ελεγκτικού μόνο χαρακτήρα αφετέρου της λειτουργικής αρμοδιότητας του εφετείου. Η νέα αυτή ρύθμιση παρουσιάζει συνάφεια σε σχέση με τις ρυθμίσεις του γαλλικού και του ιταλικού δικαίου, τα οποία - σε αντίθεση με το γερμανικό - περιορίζουν και δυσχεραίνουν κατά πολύ την αναπομπή της υποθέσεως στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Η εξαίρεση της παραγράφου 2 του άρθρου 535 ΚΠολΔ (περί αναρμοδιότητας του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου) απλώς επιβεβαιώνει και ενδυναμώνει τον προαναφερθέντα κανόνα. Η κατάργηση της αναπομπής επιχειρήθηκε για λόγους επιταχύνσεως της διαδικασίας και κατά το παρελθόν με το σχέδιο νόμου Μπέη του 1983 «για την τροποποίηση του ΚΠολΔ και του Εισαγωγικού Νόμου» χωρίς όμως τελικώς να πραγματοποιηθεί η σχετική τροποποίηση, κυρίως λόγω των αντιδράσεων που προκλήθηκαν από τη συνεπαγόμενη παράκαμψη του πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας και της σημαντικής επιβαρύνσεως του έργου των εφετείων (Κεραμεύς, ΕλΔ 1983, 1549, Καλαβρός, ΕλΔ 1983, 1600). Οι επιφυλάξεις αυτές ήταν έως ένα βαθμό δικαιολογημένες, δεδομένου ότι όπως έχει κριθεί και από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, η αναπομπή, per se, δεν αποτελεί καθυστέρηση επιβαρυντική της αρχής της εκδικάσεώς της διαφοράς εντός ευλόγου χρόνου κατά το άρθρο 6 § 1 ΕΣΔΑ (ΕΔΔΑ, Bock,1990,12 ECHR 261.43). Ο γράφων θεωρεί ότι σε κάθε περίπτωση το νέο άρθρο 535 ΚΠολΔ είναι συνταγματικό, καθόσον ο ερειδόμενος επί του άρθρου 12 ΚΠολΔ κανόνας των δύο βαθμών δικαιοδοσίας δεν διαθέτει συνταγματικό υποβάθρο (άρθρο 20 Συντάγματος), ούτε προστατεύεται από διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος (άρθρο 6 ΕΣΔΑ), (Ολ. ΣτΕ 3621/1995 ΤοΣ 1995, 920, Ολ ΑΠ 168/1984 NoB 1984, 536, Πελαγία Γέσιου Φαλτσή, Δίκη 1982, σελ. 611, Κρουσταλλάκης, Δίκη 1982, σελ. 624, Μπέης, Δίκη 1984, σελ. 784).