ΕισΑΠ: Ανάκληση Γνωμοδότησης 7/2023

 

 

 

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

 

Αθήνα, 15-9-2023

Αρ. Πρωτ.: 5703, 6190

Αρ. Γνωμοδ.: 8

 

 

Προς

Υπουργείο Προστασίας του Πολίτη/ Αρχ. ΕΛ.ΑΣ/

Γεν. Περιφ. Αστυν. Δνση Κεντρ. Μακεδονίας/

Δνση Αστυνομίας Ημαθίας

ΘΕΜΑ : Ανάκληση Γνωμοδότησης σε ερώτημα για την νομιμότητα ή μη εκτέλεσης έργου τουριστικού λεωφορείου από λεωφορεία Κ.Τ.Ε.Λ.

 

ΣΧΕΤ. : α) Το υπ’ αριθμ. 4832/ 23/ 1513574/ 1-8-2023 έγγραφό σας.

β) Η από 28-8-23 αναφορά του δικηγόρου            Π.

Μαρκαναστασάκη ως πληρεξουσίου της εταιρείας «ΚΤΕΛ            

Α.Ε».

1.            Με το (α') σχετικό, αφού εκτέθηκε ότι το Υπουργείο Τουρισμού με το υπ’ αριθμ. 2735/ 14-2-22 διευκρινιστικό έγγραφό του και το Υπουργείο Μεταφορών με το υπ’ αριθμ. 171745/1-6-22 επίσης διευκρινιστικό έγγραφό του ερμηνεύουν αντίθετα την διάταξη του άρθρου 1 §2 εδ. ά ν. 393/1976, όπως αντικ. με το άρθρ. 44 ν. 4549/ 2018, σε συνδ. με την Αιτιολ. Έκθ. του τελευταίου, ερωτηθήκαμε εάν είναι επιτρεπτή (όπως θεωρεί το Υπουργείο Μεταφορών) ή

όχι (όπως θεωρεί το Υπουργείο Τουρισμού) η παραχώρηση της χρήσης (μίσθωση) των λεωφορείων Δ.Χ του ΚΤΕΛ Α.Ε στην νομίμως ιδρυθείσα από το ΚΤΕΛ εταιρεία Τουριστικού Γραφείου (ή ακόμη σε άλλο τουριστικό γραφείο) για διενέργεια έργου τουριστικού λεωφορείου, δηλ. εκδρομών προσχηματισμένης ομάδας επιβατών εντός ή εκτός νομού με συγκεκριμένη αφετηρία και προορισμό (κλειστή διαδρομή). Σημειώνεται ότι από την εκτεταμένη συνημμένη αλληλογραφία ουδόλως προέκυπτε - έστω ως ενδεχόμενο - ότι το ζήτημα εκκρεμεί ή επίκειται να απασχολήσει τα αρμόδια δικαστήρια.

2.            Έχοντας υπόψη ότι: (ΐ) επί του ζητήματος είχε ήδη επιληφθεί και είχε εκδώσει την υπ’ αριθμ. 137/ 2010 γνωμοδότηση το Ν.Σ.Κ, (ii) όμως έκτοτε η σχετική νομοθεσία [ βλ. ιδίως τα άρθρα 2§1 και 4§§1,2 εδ. ε', 6 ν. 2963/01 «Οργάνωση και λειτουργία των δημόσιων επιβατικών μεταφορών με λεωφορεία, τεχνικός έλεγχος οχημάτων και ασφάλειας χερσαίων μεταφορών κ.ά. δτξεις», τα άρθρα 2§4 και 3§3 ν. 2160/1993 «Ρυθμίσεις για τον τουρισμό κ.ά. δτξεις», τα άρθρα 1 §§1, 2 εδ. α', 3 και 4 ν. 393/1976 «Περί ιδρύσεως και λειτουργίας Τουριστικών Γραφείων», τα άρθρα 1, 2 και 4 ν. 711/ 1977 «Περί ειδικών τουριστικών λεωφορείων», το άρθρ. 18§1 ν. 1903/ 1990 κ.λ.π ] έχει τροποποιηθεί πολλάκις και σε διάφορα ουσιώδη σημεία (βλ. τις άνω διατάξεις στην Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ), ενώ (Hi) όλες οι ρυθμίσεις των άρθρων 1 έως 32 του ν. 2963/ 2001 για την οργάνωση και λειτουργία των δημόσιων επιβατικών μεταφορών με λεωφορεία, μαζί με την ουσιώδη για το υπόψη ζήτημα διάταξη του άρθρ. 4§2 εδ. ε', όπως είχε προστεθεί με το άρθρ. 25§2 ν. 3710/ 2008 [ κατά την οποία όσον αφορά τα ΚΤΕΛ : «Είναι δυνατή η εκτέλεση και κάθε άλλου είδους μεταφορικού έργου, εφόσον πληρούνται οι εκάστοτε απαιτούμενες από το νόμο ειδικές προϋποθέσεις και εφόσον συστήνουν ανεξάρτητες μεταφορικές επιχειρήσεις για το έργο αυτό» ], καταργούνται δυνάμει του άρθρ. 32§ 2 εδ. α' ν. 4974/ ΦΕΚ Λ' 185/ 29-9-2022, από την έναρξη εκτέλεσης στην επικράτεια του μεταφορικού έργου που παραχωρείται σύμφωνα με τον ίδιο νόμο, ο οποίος κατά το άρθρο 1 αυτού είναι εφαρμοστικός του Κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 για τις δημόσιες επιβατικές σιδηροδρομικές και οδικές μεταφορές κ.λ.π, εκδώσαμε την υπ’ αριθμ. 7/10- 8-23 γνωμοδότησή μας, για το ότι προσήκει να επιληφθεί εκ νέου το Ν.Σ.Κ και να επανεξετάσει την ισχύ της υπ’ αριθμ. 137/ 2010 ανωτέρω γνωμοδότησής του (αφού δύο αρμόδιες δημόσιες υπηρεσίες ερμηνεύουν εντελώς διαφορετικά την ίδια διάταξη) και επί πλέον εκθέσαμε την άποψή μας για το ζήτημα μέχρι - στο αμέσως προσεχές μεσοδιάστημα - να καταργηθεί εν τέλει ο ν. 2963/01 σύμφωνα με το ανωτέρω άρθρο 32§2 εδ. α' ν. 4974/22.

3.            Το αντικείμενο και τα όρια της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που προβλέπονταν στην διάταξη του άρθρου 25 § 2 του παλαιού Κώδικα Οργανισμού των Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών (ΚΟΔΚΛ - Ν. 1756/1988, όπως ίσχυε), ήδη προβλέπονται στην όμοια διάταξη του άρθρου 29 § 2 του νέου ομώνυμου Κώδικα (ΚΟΔΚΛ - Ν.4938/ 2022). Η αρμοδιότητα αυτή του Ανώτατου Εισαγγελέα συνίσταται στην διατύπωση της γνώμης του γενικώς και αφηρημένως ως προς την αμφιλεγόμενη έννοια διατάξεων νόμων, επί ζητημάτων γενικότερου ενδιαφέροντος και οπωσδήποτε όχι επί υποθέσεων, για τις οποίες επελήφθησαν ήδη ή πρόκειται να επιληφθούν οι αρμόδιες δικαστικές αρχές ή επί θεμάτων που απασχόλησαν ή πρόκειται να απασχολήσουν τα δικαστήρια ή τα δικαστικά συμβούλια, προκειμένου να αποφευχθεί ο επηρεασμός της κρίσης τους, ενόψει μάλιστα και των προβλεπομένων ενδίκων μέσων και βοηθημάτων (βλ. παλαιότερες και πρόσφατες Γνωμοδοτήσεις Εισαγγ. Α.Π. στην ιστοσελίδα eisap.gr: λ.χ. 47/ 1994 [ Π. Ζαβολέας ], 5/ 2001 [ Δ. Κατσιρέας ], 1/2018 [ Β. Πλιώτας ], 10/ 2018, 8/ 2019, 10/ 2020, 12/ 2021, 3/ 2022 [ Δ. Παπαγεωργίου ] και 7/2022 [ Α. Χριστόπουλος ]).

4.            Με το από 28-8-23 υπόμνημά του ο δικηγόρος  Παναγιώτης

Μαρκαναστασάκης, ως πληρεξούσιος της εταιρείας «ΚΤΕΛ.... Α.Ε» μας ανέφερε ότι το ανωτέρω ζήτημα (βλ. το εδάφιο 1 της παρούσης) εκκρεμεί στα αρμόδια διοικητικά δικ/ρια, όπως συνάγεται: (ΐ) από τις υπ’ αριθμ. 2520 και 2521/ 8-6-23 αποφάσεις του

Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσ-κης, (ίί) από τις τρεις υπ’ αριθμ. ΠΡ /

26-5-23 προσφυγές της εταιρείας «ΚΤΕΛ  Α.Ε» και λοιπών προσφευγόντων

ενώπιον του Μονομ. Διοικητικού Πρωτοδικείου Τρικάλων και (iii) από τις δύο από 12- 7-23 κλήσεις υπόπτου σε προκαταρκτική εξέταση του Πταισματοδίκη Βεροίας, οι οποίες όμως είναι δυσανάγνωστες όσον αφορά τα ονόματα των κλητευομένων και ασαφείς ως προς τι ακριβώς ζήτημα αφορούν (μνημονεύουν μόνο την ποινική διάταξη των άρθρ. 1 και 15§1 εδ. 1.2 ν. 711/77) και συνεπώς δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη.

5.            Από τα ανωτέρω έγγραψα προκύπτει ότι : α). Το τουριστικό γραφείο

«ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ       ΕΠΕ»     μίσθωσε              δύο        Δ.Χ         λεωφορεία         ενταγμένα          στην εταιρεία

«ΚΤΕΛ    Α.Ε»,    προκειμένου     να εκτελέσουν - βάσει ετέρας σύμβασης με

επιχείρηση φροντιστηρίου - την ανατεθείσα στην πρώτη ημερήσια εκδρομή μαθητών

από στο «MAGIC PARK» της Θεσ-κης στις  2022. Την ίδια ημέρα όργανα

του Τμ. Τροχαίας Αυτοκινητοδρόμων Θεσ-κης και της Υποδνσης Τροχαίας Θεσ-κης βεβαίωσαν παράβαση αντίστοιχα σε βάρος του οδηγού και του ιδιοκτήτη εκάστου Δ.Χ λεωφορείου για υποκλοπή επιβατικού μεταφορικού με κόμιστρο έργου άλλου φορέα κατά παραβίαση του άρθρ. 18§1 ν. 1903/90, όπως αντικατ. με άρθρ. 36 ν. 4663/20 και τους επέβαλαν διοικητικό πρόστιμο 3.000 € με αφαίρεση επί τόπου άδειας και πινακίδων κυκλοφορίας ως μέτρο καταβολής του προστίμου. Οι αντιρρήσεις που άσκησαν οι ανωτέρω απορρίφθηκαν από τους Διοικητές των άνω αστυνομικών υπηρεσιών με την ρητή μνεία - πλην των λοιπών - της ερμηνευτικής εκδοχής του προαναφερθέντος στο εδάφιο 1 τηςπαρούσης υπ’ αριθμ. 2735/14-2-22 εγγράφου του Υπουργείου Τουρισμού.

β. Το ΚΤΕΛ            και οι ανωτέρω επαγγελματίες άσκησαν ενώπιον του

Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσ-κης τις υπ’ αριθμ. ΠΡ και /12-7-

22 δύο προσφυγές κατά του Ελληνικού Δημοσίου ζητώντας την ακύρωση των ανωτέρω δυσμενών διοικητικών πράξεων για δύο λόγους : (i) διότι σύμφωνα με το άρθρ. 1§2 εδ. α' ν. 393/76, όπως αντικατ. με άρθρ. 44 ν. 4549/18 σε συνδ. με την Αιτιολογ. Έκθ. του τελευταίου και σύμφωνα με το υπ' αριθμ. 171745/ 1-6-22 διευκρινιστικό έγγραφο του Υπουργείου Μεταφορών (βλ. το εδάφιο 1 της παρούσης)

ήταν νόμιμη η μίσθωση των Δ.Χ λεωφορείων του ΚΤΕΛ στο τουριστικό γραφείο

«ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ  ΕΠΕ», οπότε δεν παραβιάστηκε το άρθρ. 18§1 ν. 1903/ 1990,

όπως ισχύει και (ii) διότι αυτές ήταν αόριστες και έπασχαν από έλλειψη και πλήρους αιτιολογίας.

γ. Το Τριμελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Θεσ-κης με τις υπ’ αριθμ. 2520 και 2521/ 8-6-23 αποφάσεις του δεν ασχολήθηκε καθόλου, δεν εξέτασε και δεν έκρινε τις ανωτέρω νομικές βάσεις των αχθέντων ενώπιον του δύο προσφυγών και τις αντίστοιχες νομικές πλημμέλειες που αυτές καταλόγιζαν στις προσβαλλόμενες διοικητικές πράξεις, αλλά ακύρωσε τις τελευταίες υιοθετώντας εντελώς διαφορετική νομική βάση, εξετάζοντας δηλαδή μόνο και κρίνοντας αυτεπαγγέλτως, όπως δικαιούται σύμφωνα με το άρθρ. 79§1 εδ. β' του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/ 1999), άλλη, διαφορετική, τρίτη νομική πλημμέλεια, ότι δηλ. τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά που εφέροντο να στοιχειοθετούν τις βεβαιωθείσες παραβάσεις δεν υπαγόταν πράγματι στην διάταξη του άρθρ. 18§1 ν. 1903/90, όπως αντικατ. με άρθρ. 36

ν. 4663/20, διότι: « η διάταξη, βάσει της οποίας επιβλήθηκαν σε βάρος

των προσφευγόντων τα ένδικα πρόστιμα (σε συνδυασμό με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4623/ 2020 και το άρθρ. 18 αυτού) απαγορεύει κατ’ ουσία, την πραγματοποίηση υπεραστικών δρομολογίων από λεωφορεία των ιδιωτικών τουριστικών γραφείων, τα οποία δεν επιτρέπεται καταρχήν να εμπλέκονται στο συγκοινωνιακό έργο, χωρίς το πεδίο εφαρμογής της διάταξης να καταλαμβάνει περιπτώσεις όπως η επίδικη, ήτοι αναφορικά με το επιτρεπτό ή μη της διενέργειας μεταφορικού (υπό την έννοια του τουριστικού) έργου και από λεωφορεία δημόσιας χρήσης των Κ.Τ.Ε.Λ., έστω και δια της προηγηθείσας σύναψης σύμβασης μίσθωσης με τουριστικό γραφείο.

                 Εξάλλου, διαφορετικό είναι το ζήτημα της τυχόν απόδοσης

παράβασης βάσει των διατάξεων του ν. 711/1977 για τα ειδικά τουριστικά λεωφορεία, και στον οποίο προβλέπονται ειδικές κυρώσεις επιβαλλόμενες από τις αρμόδιες υπηρεσίες του Υπουργείου Τουρισμού. Συνεπώς, το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν τελέστηκε η αποδιδόμενη σε βάρος των προσφευγόντων (ως οδηγού και ιδιοκτήτη αντίστοιχα του επίμαχου Λ.Δ.Χ.) παράβαση της υποκλοπής μεταφορικού έργου κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 36 του ν. 4663/2020. Εξ αυτού, οι προσβαλλόμενες πράξεις είναι νομικώς πλημμελείς και ακυρωτέες, η νομική δε αυτή πλημμέλεια λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το Δικ/ριο σύμφωνα με το άρθρ. 79§1 περ. β'

του Κ.Δ.Δ » (βλ. σελ. 16-17 της υπ’ αρ. 2521/23 απόφασης και σελ. 14-

15 της υπ’ αρ. 2521/23 απόφασης).

Κατά συνέπεια το δικ/ριο έκρινε διαφορετικό νομικό ζήτημα από εκείνο της υπ’ αριθμ. 7/23 γνωμοδότησής μας, ενώ οι ανωτέρω αποφάσεις του είναι όχι μόνο ανέκκλητες μη υποκείμενες σε έφεση, αφού το χρηματικό τους αντικείμενο δεν υπερβαίνει το ποσό των 5.000 € (άρθρ. 92§2 εδ. α' ν. 2717/ 1999 - Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, όπως αντικατ. με άρθρ. 10 ν. 3659/08 και 25 ν. 4274/14), αλλά και αμετάκλητες, αφού δεν υπόκεινται σε αναίρεση ενώπιον του Σ.τ.Ε, διότι το ποσό της διαφοράς είναι κατώτερο των 40.000 € (άρθρ. 53§4 Π.Δ 18/1989, όπως τροπ. με άρθρ. 35 ν. 3772/09 και αντικατ. με άρθρ. 12§1 ν. 3900/10).

δ. Η Αιτιολογ. Έκθ. του άρθρ. 36 ν. 4663/20 όχι μόνο δεν είναι διαφωτιστική αλλά επί πλέον είναι και ασαφής, ενώ σύμφωνα με την συνοδευτική αυτής Έκθεση Αξιολόγησης των συνεπειών των ρυθμίσεων η διάταξη αυτή αποσκοπεί στην «Αποτροπή φαινομένων υποκλοπής από επαγγελματία (λ.χ Ε.Δ.Χ ΤΑΞΙ, Λεωφορεία ΚΤΕΛ, Τουριστικά Λεωφορεία, Λεωφορεία Ιδιωτικής Χρήσης-Λ.Ι.Χ) μεταφορικού έργου άλλης επαγγελματικής κατηγορίας». Έτσι υπό το πρίσμα της έκθεσης αυτής, εάν ενώπιον άλλου Διοικητικού Δικ/ρίου αχθεί παρόμοια υπόθεση, θεωρητικά πάντα υπάρχει το ενδεχόμενο το δικ/ριο να μην δεχθεί την ερμηνεία του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσ-κης, αλλά να θεωρήσει ότι τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά στοιχειοθετούν την παράβαση του άρθρ. 18§1 ν. 1903/90, όπως ισχύει και κατά συνέπεια ακολούθως υποχρεωτικά να εξετάσει και να κρίνει την προεκτεθείσα στο εδάφιο 5. β'. i της παρούσης πρώτη νομική βάση των προσφυγών, με την οποία όντως απασχολήθηκε η υπ’ αριθμ. 7/23 γνωμοδότησή μας.

ε. Πράγματι, το ίδιο Τουριστικό Γραφείο μίσθωσε εκ νέου δύο λεωφορεία Δ.Χ ενταγμένα στο ίδιο ΚΤΕΛ, προκειμένου να εκτελέσουν την

ανατεθείσα στο πρώτο ημερήσια εκδρομή από στα Τρίκαλα στις -12-

22. Την ίδια ημέρα όργανα του Τμήματος Τροχαίας Τρικάλων ήλεγξαν τα δύο

λεωφορεία και αργότερα στις -12-22 βεβαίωσαν (τρεις) παραβάσεις της

ίδιας διάταξης για τον ίδιο λόγο (βλ. το εδάφιο 5.α' της παρούσης) σε βάρος των οδηγών, των ιδιοκτητών, καθώς επίσης των εταιρειών «ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ....

ΕΠΕ» και «ΚΤΕΛ                  Α.Ε»,    επιβάλλοντας διοικητικό πρόστιμο για κάθε

παράβαση 3000 €. Οι αντιρρήσεις που άσκησαν οι ανωτέρω απορρίφθηκαν από τον Διοικητή του Τμήματος Τροχαίας Τρικάλων. Ακολούθως οι ανωτέρω

επαγγελματίες, το τουριστικό γραφείο και το ΚΤΕΛ άσκησαν ενώπιον του

Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Τρικάλων (αρμοδίου διότι την φορά αυτήν το πρόστιμο δεν είχε συνοδευτεί με αφαίρεση των στοιχείων κυκλοφορίας) τις υπ’ αριθμ. ΠΡ. 126, 127 και 128/ 26-5-23 προσφυγές κατά του Ελληνικού Δημοσίου ζητώντας την ακύρωση των ανωτέρω δυσμενών διοικητικών πράξεων για τους ίδιους ακριβώς λόγους που παρατίθενται στο εδάφιο δ.β'.ΐ. ii της παρούσης και συνεπώς ενόψει ειδικότερα των αμέσως προεκτεθέντων στο εδάφιο 5. δ' της παρούσης είναι σαφές, ότι το ζήτημα που απασχόλησε την υπ’ αριθμ. 7/23 γνωμοδότησή μας εκκρεμεί στο αρμόδιο διοικητικό δικ/ριο, το οποίο επίκειται να επιληφθεί των άνω κατατεθέντων - μη προσδιορισθέντων εισέτι σε δικάσιμο - προσφυγών και ενδεχομένως να απασχοληθεί με το ίδιο ζήτημα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Ανακαλούμε την υπ’ αριθμ. 7/10-8-23 γνωμοδότησή μας.

 Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου

 Γεώργιος  Σκιαδαρέσης,

 

=================================================

σσ. Επειδή το κείμενο έχει ληφθεί από pdf μέσω OCR, υπάρχει  περίπτωση να έχουν εμφιλοχωρήσει σφάλματα. Το πρωτότυπο κείμενο βρίσκεται 

https://eisap.gr/%ce%b3%ce%bd%cf%89%ce%bc%ce%bf%ce%b4%cf%8c%cf%84%ce%b7%cf%83%ce%b7-8-2023/